PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - Está acreditada la calidad de madre y de hermanos de la v

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte dada por ejército en enfrentamiento entre miembros de la fuerza pública y subversivos ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo La muerte del joven…se produjo el 29 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 22 de marzo de 2007, dentro de los dos años siguientes a la fecha del hecho generador. La acción de reparación directa se ejercitó en tiempo, según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. REGÍMENES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Falla del servicio DAÑO ANTIJURÍDICO-Por ocasionar muerte con arma de fuego ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Legitimación en la causa LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Está acreditada la calidad de madre y de hermanos de la víctima Con el registro civil de defunción y la copia del protocolo de necropsia se tiene por acreditado el hecho de la muerte del joven….Conforme a las copias de los registros civiles de nacimiento de la víctima y de quien interviene en su condición de hermana, se acredita que la señora…es la madre tanto del joven…como de estos últimos. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por falla en el servicio/FALLA DEL SERVICIO-Imputación de la responsabilidad/DAÑO ANTIJURIDICO-Se demostró el nexo causal entre la actuación de la autoridad militar y el daño

En el presente asunto, como lo decidió el a quo, se predica la responsabilidad patrimonial y extracontractual dando aplicación al título de imputación de falla del servicio ya que por una parte se predica y existe un daño cierto y antijurídico padecido por algunos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Exp. 49112 administrados, y por otra el nexo causal entre la actuación de la autoridad militar y el resultado dañino. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura la culpa exclusiva de la víctima para exonerar de responsabilidad a la demandada/CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-No fue propuesta esta como excepción al momento de la contestación de la demanda/ARMA DE FUEGO-No se probó que haya sido accionada por la víctima en contra de los militares No se debate el hecho de la muerte. Tampoco se cuestiona por el apelante que hayan sido los miembros del ejército los que segaron la vida del joven…. Por ello, el análisis se debería centrar en determinar si la víctima participó en los hechos que terminaron con su deceso y por ello si la administración se libera de responsabilidad por la culpa exclusiva de la víctima. Es de señalar que la demandada no propuso al momento de la contestación de la demanda la excepción de culpa exclusiva de la víctima, planteamiento que sólo esgrime al momento de sustentar la apelación, lo que implica que se trata de un argumento de defensa que no fue objeto de debate, razón por la cual para el Ministerio

Público en este momento no podría generarse controversia sobre tema que no fue ventilado durante el proceso, en cuanto conllevaría violación del derecho de defensa de la parte actora. No obstante si en gracia de discusión se admitiera el debate sobre la eximente de responsabilidad que alega el apelante hay que señalar al respecto que su estudio está condicionado a los medios de prueba allegados al proceso. Dentro de las copias del proceso penal adelantado por el hecho de la muerte obran tres actas de inspección judicial a los cadáveres y de la escena, sin que se de cuente del hallazgo de armamento dentro de las pertenencias de las víctimas. Obran declaraciones de… , quienes son concordantes en señalar que no existió enfrentamiento entre el ejército y agentes de la subversión, que en la zona sólo había ejército y las armas y disparos corresponden a las que fueron accionadas por el ejército, quienes disparaban hacía el cafetal. Agregan que los civiles que perecieron eran campesinos conocidos de los declarantes, quienes estaban dedicados en el momento de los hechos a la recolección de café. Resumiendo, considera el Ministerio Público que fue probado que la víctima estaba dedicada a la recolección de café, no portaba arma de fuego y no existe prueba que haya accionado arma alguna en contra de los militares, lo que impide considerar como viable que haya participado en ataque a los miembros del ejército, pues no se cuenta con prueba que indique la existencia de provocación de parte de la víctima. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No se acreditó que se haya presentado un combate/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Presunta falla en el servicio por

uso excesivo de la fuerza ocasionando la muerte a la víctima/ ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio por exceso de la fuerza pública en razón a que el resultado fue desproporcionado/ARMA DE FUEGO-El Estado responderá por el daño causado con la utilización de esta si se acredita que la acción tiene relación con el servicio/CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-No operó como eximente de responsabilidad/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Indemnización de perjuicios Si bien el informe de los militares apunta a que se presentó un combate, lo cierto es que tal hecho no se acreditó. En el informe del Comandante se reconoce que el accionar de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 3 Exp. 49112 las armas de dotación oficial fue la causa de la muerte de los civiles. No se cuenta con prueba técnica que indique que la víctima tenía en sus manos residuos de pólvora, resultando por demás desmedida la respuesta de los militares, ya que sin descontar que la operación militar se realizó a plena luz del día, sin advertir a los civiles sobre la presencia de la tropa. Descartada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad surge clara la imputación de responsabilidad al ente público demandado, en cuanto es un hecho cierto que la muerte del joven… fue ocasionada por miembros del ejército, los que reconocen su participación y autoría, quienes se

excedieron en el empleo de las armas y en repeler un supuesto ataque cuando la demandada no probó el cruce de disparos con la víctima y de ello se concluye la imposibilidad de inferir el ataque, la muerte en combate y más aún la proporcionalidad del uso de la fuerza. La anterior conclusión lleva a que a la demandada se le impute responsabilidad patrimonial, razón por la cual debe condenarse a indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes. INDEMNIZACIÓN-Por perjuicios materiales y morales/CONCILIACIÓN-Es viable teniendo como referencia condena impuesta en fallo de primera instancia El anterior planteamiento resulta suficiente para que el reconocimiento de los perjuicios moral y material sea confirmado, más cuando su estimación no es objeto de controversia por la apelante. De conformidad con lo expuesto, en concepto del Ministerio Público es viable conciliación en la que se reconozca indemnización a los demandantes, teniendo como referencia la condena impuesta en el fallo de primera instancia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 4 Exp. 49112

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0209/2014

Bogotá, D.C., 2 de septiembre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 7300 1233 1000 2007 00088 01 (49112)

Acción: Reparación Directa

Actor: Oliva Vargas Chaguala y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Para efectos de la audiencia de conciliación convocada por ese Despacho, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- En ejercicio de la acción de reparación directa, acuden a la jurisdicción contencioso administrativa la señora Oliva Vargas Chaguala quien actúa en nombre propio y en representación de Sandra Milena Rada Vargas1 quienes solicitan se declare la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, por los daños y perjuicios materiales y morales padecidos por el hecho de la muerte del joven Avelino Rada Vargas a quien se causó la muerte por miembros del ejército luego de enfrentamiento bien entre miembros de la fuerza pública, o entre éstos y subversivos, hechos que tuvieron ocurrencia el 29 de noviembre de 2006 en la finca Buenos Aires, Vereda Maracaibo del municipio de Rioblanco (Tolima) (Cfr. fls. 24 a 36 C.2 y ). 1.2. La Entidad Pública demandada se opuso a las pretensiones, indicando que no tienen soporte probatorio. Propuso la excepción de indebida representación ante la falta de prueba del parentesco de los hijos menores frente a la madre. Solicitó 1 El poder alude además a los menores Alexander, Iván Rene y Marleny Rada Vargas, y a los señores Hemilton Vargas

Chaguala y Yebinson Méndez Vargas. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 5 Exp. 49112 que se alleguen los antecedentes relacionados con los hechos (Cfr. fls. 53 a 56 C.1). 1.3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo accedió a las pretensiones. Concluyó que la administración incurrió en una falla en la prestación del servicio pues miembros del Ejército adscritos a la Brigada Móvil No. 8 “no hicieron uso legítimo de las armas y su comportamiento desconoció abiertamente las obligaciones constitucionales y legales”. Indicó que los militares fueron absueltos en la actuación disciplinaria bajo el presupuesto que las víctimas civiles pertenecían a grupo al margen de la ley lo que desencadenó enfrentamiento, hipótesis que quedó desvirtuada con la declaración de los testigos presenciales y las copias de la actuación penal. Destacó que la víctima no era combatiente sino campesino recolector de café y que la fuerza pública desplegó comportamiento que sobrepasó el normal cumplimiento de sus deberes, ante lo cual la administración incurrió en falla del servicio. Condenó al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes, reconociendo indemnización por perjuicios morales los que tasó en 100 salarios mínimos para la madre y 50 para la hermana; igualmente condenó al ente público por lucro cesante al pago de $57’883.641,03, resultado de la liquidación efectuada con base en el salario mínimo legal mensual vigente y el tiempo que le faltaba a la víctima para

cumplir 25 años de edad (6,4 meses) (fls. 331 a 346 C.2). 1.4. Apeló la entidad pública, alega que se configuró la culpa exclusiva de la víctima en cuanto i) se acreditó la participación de Avelino Rada Vargas en los hechos que terminaron con su deceso, ii) “la presunta falla del servicio no fue causa eficiente en la producción del daño”, iii) la actuación de la fuerza pública fue legítima, siendo considerada la actividad de la fuerza pública de medio y no de resultado, iv) no existe prueba fehaciente que señale que existió actividad o inactividad imputable a miembros del ejército como responsables del hecho, y v) que a los militares no puede exigírsele lo materialmente imposible, como es su presencia en todo el territorio nacional (Cfr. fls. 362 a 364 C.2)

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia se contrae a establecer si a la demandada le cabe responsabilidad extracontractual por el hecho de la muerte del joven Avelino Rada Vargas, o si en el caso concurre causal que la exonera de responsabilidad.

2.1 Caducidad. La muerte del joven Rada Vargas se produjo el 29 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 22 de marzo de 2007 (Cfr. fl. 36 C.1), dentro de los dos años siguientes a la fecha del hecho generador. La acción de reparación directa se ejercitó en tiempo, según lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. 2.2. Daño y Legitimación en la causa

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 6 Exp. 49112 Con el registro civil de defunción (Cfr. fl. 6 C.1) y la copia del protocolo de necropsia (Cfr. fl. 93 a 98 C.1) se tiene por acreditado el hecho de la muerte del joven Avelino Rada Vargas. Conforme a las copias de los registros civiles de nacimiento de la víctima y de quien interviene en su condición de hermana (Cfr. fls. 4 y 5 C.1), se acredita que la señora Oliva Vargas Chaguala es la madre tanto del joven Avelino como de Sandra Milena Rada Vargas por ello la condición de hermanos de estos últimos. 2.3. Título de imputación En el presente asunto, como lo decidió el a quo, se predica la responsabilidad patrimonial y extracontractual dando aplicación al título de imputación de falla del servicio ya que por una parte se predica y existe un daño cierto y antijurídico padecido por algunos administrados, y por otra el nexo causal entre la actuación de la autoridad militar y el resultado dañino. 2.4. Del caso concreto En la decisión de absolución disciplinaria de los militares involucrados en el deceso de los tres civiles se expresa: “(…) Como observamos, entonces, el Subteniente ARMANDO CARVAJAL CORDOBA, SOLDADO PROFESIONAL ROJAS TAPIA FLORENTINO (…) dispararon su arma de dotación, actuando en forma regular y amparados por el

mismo deber que le impone la Constitución, como es el cumplimiento de un deber legal, por lo tanto habiendo existido el hecho como tal de la muerte de los tres (03) individuos identificados como ERESMILDO VALERO, VIRGINIA FERNANDEZ, AVELINO RADA VARGAS, el día 29 de noviembre de 2006 en la vereda Maracaibo corregimiento de la Herrera Municipio de Río Blanco Tolima, hicieron uso de su arma de dotación actuando en forma legítima y regular y amparada en el cumplimiento de un deber legal que les impone la Constitución Política” (Cfr. fl. 167 C.1). Se cuenta con copia del informe del Comandante Brigada Móvil No. 8 en el que se indica: “(…) me permito enviar a mi general el informe preliminar del área de Combate donde la Compañía Bolívar, Orgánica del Batallón Bolívar y Agregada a esta Unidad, sostuvo combate Armada (sic.) contra terroristas de la Escuela Hernán Murillo Toro (…) hechos ocurridos el día 29 noviembre de 2006, a las 09:45 horas en la vereda Maracaibo, Corregimiento de la Herrera Municipio de Río Blanco, así: Según las primeras versiones del personal que participó en los hechos, la unidad cayó en una emboscada, momentos en que se disponía a ingresar al caserío de Maracaibo. […] Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 7 Exp. 49112 Cuando la tropa toma altura abandona el camino y pierde la visibilidad, continúa el

combate por espacio de media hora más, seguidamente se efectúa el registro y se encuentran sobre el camino los cuerpos sin vida de tres presuntos civiles.” (Cfr. fls. 82 y 83 C. 1 o Ppal). No se debate el hecho de la muerte. Tampoco se cuestiona por el apelante que hayan sido los miembros del ejército los que segaron la vida del joven Avelino Rada Vargas. Por ello, el análisis se debería centrar en determinar si la víctima participó en los hechos que terminaron con su deceso y por ello si la administración se libera de responsabilidad por la culpa exclusiva de la víctima. Es de señalar que la demandada no propuso al momento de la contestación de la demanda la excepción de culpa exclusiva de la víctima, planteamiento que sólo esgrime al momento de sustentar la apelación, lo que implica que se trata de un argumento de defensa que no fue objeto de debate, razón por la cual para el Ministerio Público en este momento no podría generarse controversia sobre tema que no fue ventilado durante el proceso, en cuanto conllevaría violación del derecho de defensa de la parte actora. No obstante si en gracia de discusión se admitiera el debate sobre la eximente de responsabilidad que alega el apelante hay que señalar al respecto que su estudio está condicionado a los medios de prueba allegados al proceso. Dentro de las copias del proceso penal adelantado por el hecho de la muerte obran tres actas de inspección judicial a los cadáveres y de la escena, sin que se de cuente del hallazgo de armamento dentro de las pertenencias de las víctimas (Cfr. fl. 8, 12, 17 C. 1 Exp. Penal).

Obran declaraciones de LUIS ANTONIO MENDOZA, REYNEL VALERO BEDOLLA y SAULO CASTRO VENTE, quienes son concordantes en señalar que no existió enfrentamiento entre el ejército y agentes de la subversión, que en la zona sólo había ejército y las armas y disparos corresponden a las que fueron accionadas por el ejército, quienes disparaban hacía el cafetal (Cfr. fls. 58 y ss. C.2). Agregan que los civiles que perecieron eran campesinos conocidos de los declarantes, quien estaban dedicados en el momento de los hechos a la recolección de café. Resumiendo, considera el Ministerio Público que fue probado que la víctima estaba dedicada a la recolección de café, no portaba arma de fuego y no existe prueba que haya accionado arma alguna en contra de los militares, lo que impide considerar como viable que haya participado en ataque a los miembros del ejército, pues no se cuenta con prueba que indique la existencia de provocación de parte de la víctima. Si bien el informe de los militares apunta a que se presentó un combate, lo cierto es que tal hecho no se acreditó. En el informe del Comandante se reconoce que el accionar de las armas de dotación oficial fue la causa de la muerte de los civiles. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 8 Exp. 49112 No se cuenta con prueba técnica que indique que la víctima tenía en sus manos residuos de pólvora, resultando por demás desmedida la respuesta de los

militares, ya que sin descontar que la operación militar se realizó a plena luz del día, sin advertir a los civiles sobre la presencia de la tropa. Descartada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad surge clara la imputación de responsabilidad al ente público demandado, en cuanto es un hecho cierto que la muerte del joven Avelino Rada Vargas fue ocasionada por miembros del ejército, los que reconocen su participación y autoría, quienes se excedieron en el empleo de las armas y en repeler un supuesto ataque cuando la demandada no probó el cruce de disparos con la víctima y de ello se concluye la imposibilidad de inferir el ataque, la muerte en combate y más aún la proporcionalidad del uso de la fuerza. La anterior conclusión lleva a que a la demandada se le impute responsabilidad patrimonial, razón por la cual debe condenarse a indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes. 2.5. De la tasación de perjuicios El anterior planteamiento resulta suficiente para que el reconocimiento de los perjuicios moral y material sea confirmado, más cuando su estimación no es objeto de controversia por la apelante. De conformidad con lo expuesto, en concepto del Ministerio Público es viable conciliación en la que se reconozca indemnización a los demandantes, teniendo como referencia la condena impuesta en el fallo de primera instancia. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056