PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - Falta de legitimación por pasiva

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de abril de 2005 Doctora

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 05-62. Expediente 110010326000200300047 01

(25485) Acción de Nulidad. Carlos Eduardo Naranjo Flórez vs. Gobierno Nacional.

Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud de la demanda de nulidad parcial por inconstitucionalidad de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 proferidos por el Gobierno Nacional, presentada por el ciudadano Carlos Eduardo Naranjo Flórez., en virtud de lo cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

1. LA ACCION El actor presentó demanda el día 12 de agosto de 2003 (fl. 1 a 8 cdno. ppal.) en la que invoca la acción de nulidad por inconstitucionalidad, que, aunque no lo señala en el libelo, se apoya en el numeral 2 del artículo 237 de la Carta Política, el cual dispone: “Son atribuciones del Consejo de Estado. 2. Conocer Exp. 110010326000200300047 01(25485)

Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.” , precepto desarrollado en el artículo 97 del Código

Contencioso Administrativo modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998.

2. NORMAS ACUSADAS.

La acusación se dirige parcial y específicamente, en el Decreto 2353 de 2001, contra el aparte del parágrafo del artículo 3º que dice: ”… en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina …” y contra el aparte del parágrafo del artículo 5º que dice: “… correspondiente al último trimestre del año 2001 …” En el Decreto 136 de 2002, la acusación se dirige parcial y específicamente contra el artículo 1º que modificó el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2353 de 2001 en el aparte que dice: ”… en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina.”

3. NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACION.

La Honorable Consejera ponente ordenó al actor, en auto del 6 de noviembre de 2003 (fls. 19 y 20 cdno. ppal.), corregir el defecto formal de no haber determinado en su demanda el “concepto de la violación”. Seguidamente en escrito del 19 de noviembre de 2003 el señor Carlos Eduardo Naranjo F. subsanó el defecto anotado en el cual adujo que los apartes de las normas 2 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional transcritas son violatorios de los artículos 1º, 13º, 58º, 189º-11, 243º, 360º y

362º de la Constitución Política de Colombia y de la sentencia C-669 de 2002 proferida por la Corte Constitucional (fls. 21 a 29 cdno. ppal.) Autonomía de las Entidades Territoriales Según el demandante, los decretos impugnados violan en forma directa la autonomía de las entidades territoriales establecida en los artículos 1º y 287 de la Constitución, porque estas son acreedoras de las regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables (fl. 23 cdno. ppal.). Prevalencia del Interés General Se afecta el artículo 1º de la Constitución porque se presenta un enriquecimiento ilícito de los propietarios del subsuelo que realizan actividades de explotación de recursos no renovables al no retribuirse y restablecerse totalmente a la comunidad los daños generados (fl. 23 cdno. ppal) Igualdad Vulneran, dice el actor, los decretos demandados, el principio constitucional de la igualdad material, porque no aplican los criterios de diferenciación e igualación razonable y objetiva para cada caso y determina un porcentaje del 0.4% de manera general (fls. 23 a 28 cdno. ppal). Potestad Reglamentaria Argumenta el demandante que las disposiciones transcritas vulneran el artículo 189º numeral 11 de la Carta Política, porque el Gobierno hizo caso omiso a lo ordenado en la Ley 685 de 2001 y a lo interpretado por la Corte Constitucional en la sentencia C-669 de 2001 (fl. 28 cdno. ppal.). 3 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485)

Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional

4. SUSPENSION PROVISIONAL El actor, en el mismo escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional de las normas atacadas por considerar que se presenta una violación manifiesta de la Constitución y de la Ley de Regalías, medida cautelar que el Honorable Consejo de Estado, en auto del 19 de febrero de 2004 (fls. 31 a 41 cdno. ppal.) decidió negar la considerar que no se observa quebranto ostensible de las normas superiores invocadas como violadas.

5. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia se opuso a todas las pretensiones incoadas por considerar que los decretos demandados se ajustan en todo a la Constitución y a la ley y porque el pronunciamiento judicial se hizo varios meses después de la vigencia de los actos demandados entendiéndose que sus efectos son hacia el futuro y además porque la exequibilidad condicionada no equivale a declarar sus inconstitucionalidad. Opina la entidad que tampoco opera el fenómeno del decaimiento del acto administrativo porque los fundamentos de su expedición subsisten aunque la norma legal fue condicionada por la Corte Constitucional. Por otra parte manifiesta que la reglamentación de los decretos se aviene y no desborda los límites fijados por la ley por lo que debe declararse su constitucionalidad y legalidad. Finalmente propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva en atención a que el Departamento Administrativo de la Presidencia no intervino en la expedición de los decretos demandados (fls. 50 a 55 cdno. ppal).

La apoderada especial del Ministerio de Minas y Energía contestó también la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que los apartes de los decretos demandados se expidieron de acuerdo con lo previsto en las normas constitucionales y legales vigentes. 4 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional Argumenta la demandada que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C-221 de 1997, las regalías no son propiedad de las entidades territoriales sino del Estado que las distribuye conforme a la Ley entre estas; por ello el legislador goza de un amplio margen para establecer los porcentajes de participación y la destinación de las asignaciones. Dichos márgenes se establecieron en la Ley 685 de 2001 los cuales fueron respetados por los decretos reglamentarios expedidos por el ejecutivo y ahora demandados. Por otra parte defiende su posición la entidad pública, al afirmar que la propia Corte Constitucional declaró exequible en la sentencia C-669 de 2002 el inciso final del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 que estableció que los propietarios privados del subsuelo pagarán no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías. Indica además la entidad que la facultad reglamentaria del presidente de la República ejercida en los decretos demandados no extralimitó la materia contemplada en la ley (fls. 56 a 63 cdno ppal.). EL CONCEPTO Esta Delegada considera improcedente la declaratoria de nulidad de los

apartes de los decretos impugnados y en tal sentido eleva respetuosa solicitud a esa Honorable Corporación, con base en las siguientes consideraciones:

1. Antes que nada merece la pena resaltar que la excepción de falta de legitimación por pasiva alegada por la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tiene vocación de prosperidad por lo que así solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado sea declarado.

En efecto, el actor dirigió todas sus pretensiones contra el Gobierno Nacional y solicitó notificar la demanda al Departamento Administrativo mencionado y al Ministerio de Minas y Energía. No sobra precisar que el concepto Gobierno es polisémico e implica una noción amplia cuando hace referencia a los principales y jerárquicamente superiores funcionarios de la rama ejecutiva; una noción restringida cuando se refiere al Presidente de la República, Ministros del 5 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional Despacho y Directores de Departamentos Administrativos y una noción estricta cuando se habla del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo en el respectivo negocio particular, tal como lo enseña el artículo 115 de la Constitución Política. Así las cosas el gobierno no es un ente jurídicamente preciso o un centro de imputación objetiva de responsabilidad y más bien es una forma en que el Presidente de la República ejerce ciertas funciones, entre otras las del artículo 200 de la Carta Constitucional, y particularmente las que se ejercitan en virtud de su facultad reglamentaria (art.

189 num. 11 C.N.) en concurrencia con la función de ejecución de la ley atribuida a los Ministros (art. 208 C.N.). Lo anterior significa que el Gobierno, en el sentido que se le quiera dar, no es un ente o una institución jurídicamente existente e imputable, pero los funcionarios que ejercen la función de Gobierno, evidentemente sí participan e integran entes jurídicamente reconocidos y con capacidad para ejercer derechos y adquirir obligaciones (Ministerios o Departamentos Administrativos). Por otra parte, si bien las copias de los decretos demandados aportadas al proceso no contienen la firma de quien los suscribe, en los respectivos diarios oficiales 44608 del 8 de noviembre de 2001 y 44693 del 31 de enero de 2002 se observa que tales actos administrativos fueron expedidos por el Presidente de la República y por el Ministro de Minas y Energía. Ahora bien, teniendo claro que al Gobierno como tal no se le puede demandar por no tener entidad reconocida, se debe necesariamente recurrir a la teoría de la representación para determinar exactamente que órgano, entidad o agente la ejerce como manifestación de la función de Gobierno. Así, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo establece que las entidades públicas o privadas que ejerzan función pública, podrán intervenir en los procesos judiciales a través de sus representantes, que en cuanto a la Nación, ente objetivamente imputable del sector central, será o el Ministro, o el Director de Departamento Administrativo, o el Superintendente, etc. Por esto, habrá de estarse al ente en cada negocio particular, que en el caso sub examine será, la autoridad o

autoridades que suscribieron los decretos que hoy se demandan. 6 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional Por tales razones, y al no evidenciarse y comprobarse que el Departamento Administrativo intervino directamente en la expedición de los actos demandados, se hace patente su falta de legitimación en la causa material por pasiva por lo que deberá prosperar la excepción propuesta, tal como lo ha sostenido reiteradamente el Honorable Consejo de Estado al afirmar que1: “La Sala en esa materia ha diferenciado la legitimación en la causa de hecho y la material; así: “Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo: A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si: A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda

a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente. Pero en todos esos casos todos están legitmados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda. Ahora: La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace la excepción de fondo. Ésta se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo, que se propone o se advierte por el juzgador, para extinguir, parcial o totalmente aquella. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta, por un hecho nuevo - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante - que tumba la prosperidad de la pretensión, como ya se dijo, parcial o totalmente. En la falta de legitimación en la causa material por pasiva, como es la alegada en este caso, no se estudia intrínsecamente la pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado; se estudia sí existe o no relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre 1 Sentencia Sección 3º del 2 de diciembre de 1999, M.P. María Elena Giraldo. 7 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno

Nacional otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.”

2. Con relación a los asuntos de fondo y al concepto de la violación alegado por el actor frente a los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, este Despacho tuvo la oportunidad de pronunciarse en el concepto 04-93 del 25 de junio de 2004 dentro del proceso 11001032600020030001301 (24652) de Sandra Vallejo contra Gobierno Nacional, por lo que retomamos en su integridad lo razonado en aquel momento.

En cuanto a la supuesta violación de la autonomía fiscal de los entes territoriales consagrada en los artículos 1º C.P. y 287º C.P. y sobre la propiedad privada (art. 58º C.P.) y la propiedad de los entes territoriales (art. 362º C.P.), esta Delegada considera que no hay lugar a su prosperidad, en atención a que la figura de la regalía, como contraprestación económica por la explotación de ciertos recursos naturales, cuyo título prestacional no aparece con la Constitución de 1991 sino mucho antes con la antigua Ley de Minas, se perfila actualmente en el artículo 360 de la Carta Política y desarrolla en leyes posteriores, no como un recurso económico propio y exclusivo de los entes territoriales, asimilable a los monopolios consagrados en el artículo 362 de la Constitución, sino como una fuente de financiación exógena, que admite un mayor grado de injerencia del poder central, razón por la cual incurre en error la impugnante al afirmar la vulneración de la autonomía territorial con las disposiciones que sobre ellas hacen los decretos atacados.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-221 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero dijo: 8 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional “… En el caso del artículo 360 y de la titularidad sobre las regalías la situación es más compleja. Así, la regulación constitucional confiere un derecho de participación y de compensación sobre las regalías a las entidades territoriales en donde se adelantan las explotaciones y a los puertos por donde se transportan los productos (CP art. 360), pero la Carta ordena igualmente constituir un fondo nacional para distribuir los recursos restantes a las entidades territoriales, en los términos que señale la ley, y para finalidades predeterminadas por la propia Constitución (CP art. 361). Por consiguiente, si bien las entidades territoriales son finalmente las beneficiarias de las regalías, ellas no son titulares de esos recursos, por cuanto si así fuera, no se podría entender que estos dineros alimentaran un fondo nacional, cuyos criterios de distribución son establecidos por las autoridades nacionales, ya que son señalados por la ley.”(Subrayas fuera de texto) Y la misma Corporación en Sentencia T-141 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa afirmó: "la Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al municipio productor o al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de

los mismos se deriven" (Subrayas fuera de texto) Como queda definido, las regalías no son recursos propios de los entes territoriales por lo cual no pueden incluirse dentro de los garantizados y protegidos por los artículos 58 y 362 de la Constitución Política y no es acertado, entonces el cargo impetrado por la demandante. También, la Corte Constitucional ha definido que, además de los recursos de endeudamiento o crédito a que pueden acceder los departamentos y municipios como fuente de financiación, cuentan con otros dos mecanismos: “En primer lugar disponen del derecho constitucional a participar de las rentas nacionales. Dentro de este capítulo, se ubican las transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, los recursos transferidos a título de cofinanciación 9 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional y, en suma, de los restantes mecanismos que, para estos efectos, diseñe el legislador. Se trata en este caso, de fuentes exógenas de financiación que admiten un mayor grado de injerencia por parte del nivel central de gobierno. Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en estricto sentido, pueden denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias – impuestos, tasa y contribuciones –

propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del legislador.” (Sent. C-447 de 2003) (Subrayas fuera de texto) Otro argumento que desvirtúa los cargos sobre la presunta vulneración a la autonomía fiscal de los entes territoriales esgrimidos por el actor, lo expuso la Corte Constitucional al dilucidar y establecer definitivamente la propiedad de las regalías, al decir: “De un lado, los constituyentes pretendieron evitar la centralización nacional de los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía incompatible con el espíritu descentralizador de la Carta, pues las regalías eran consideradas uno de los instrumentos más importantes para fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. Por ello se trataba de evitar que la Nación se reservara para sí el producto de las regalías … De otro lado, la regulación constitucional aprobada en la Asamblea también pretende evitar el riesgo inverso, esto es, que el producto de las regalías sea exclusivo de aquellos municipios o departamentos que, por una casualidad de la naturaleza, tuvieron la fortuna de contar con una riqueza natural, ya que esto es incompatible con la equidad y el logro de un desarrollo regional equilibrado. … 14Conforme a lo anterior, es claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de los recursos no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios, pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio

regional, municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales, esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de los 10 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional recursos no renovables y el titular de las regalías…” (Sent. C-221 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero) (Subrayas fuera de texto) 11 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional Tampoco violan la autonomía de las entidades territoriales consagrada en el artículo 1 y 287 de la Carta los apartes de las normas acusadas, ya que, si bien es cierto es diáfana la facultad inherente a los departamentos y municipios de manejar sus recursos, sean propios o cedidos por el sector central, que se corresponde con nuestro régimen de descentralización administrativa y autonomía territorial, no es menos evidente que tales disposiciones se realizan conforme a los trazados generales de la Constitución y la ley, como lo enseña el mismo artículo 287. Así las cosas, establecido un porcentaje del 0.4% como regalía que deben pagar los explotadores de recursos naturales no renovables en subsuelo privado, como parámetro mínimo fijado por el artículo 227 de la Ley 685 de

2001, los decretos demandados se ciñeron a ese parámetro mínimo sin existir contrariedad directa con la norma legal y mucho menos con la Constitución. No se presenta vulneración alguna del artículo 360 constitucional con la disposición del decreto 2353 de 2001 sobre el pago del 0.4% a que están obligados los explotadores de recursos naturales no renovables, permitido por el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, sobre el último trimestre del año 2001, en virtud de que la disposición constitucional invocada dispone la causación a favor del Estado de la contraprestación por la explotación de un recurso natural no renovable conforme a las condiciones que determine la Ley, que en este caso fue la 685 de 2001. Así las cosas, el Gobierno, dentro de sus facultades (art. 189º num. 11 C.P.) reglamentó la forma de pagar el valor establecido en el Código de Minas promulgado el 15 de agosto de 2001 (Ley 685), mediante el decreto 2353 vigente desde el 1 de noviembre de 2001, es decir la obligación se concretó e individualizó a partir del decreto reglamentario y no de la norma constitucional, época en la que no existía un parámetro técnicamente establecido. 12 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional Es evidente, conforme a una elemental hermenéutica, que la aplicación del gravamen configurado definitivamente en los decretos impugnados, no se hace retroactivamente, sino a partir de su vigencia, tal como se corrobora en el

artículo 228 del Código de Minas (Ley 685 de 2001) al disponer: “El monto de las regalías y el sistema para liquidarlas y reajustarlas, serán los vigentes a la época del contrato de concesión y se aplicarán durante toda su vigencia. Las modificaciones que sobre estas materias adopte la ley, sólo se aplicarán a los contratos que se celebren y perfeccionen con posterioridad a su promulgación.”(Subrayas fuera de texto) Es abiertamente errónea la apreciación del demandante al decir que, al cobrar los valores autorizados en la Ley 685 y sus decretos reglamentarios a partir del último trimestre del 2001 se presenta un enriquecimiento ilícito de los propietarios del subsuelo privado frente a los públicos. Precisamente, el gobierno sólo puede autorizar el cobro de los valores a partir de que la norma configuradora de la contraprestación económica por explotación de recursos naturales no renovables comience su vigencia, esto es a partir de noviembre de 2001 (Dec. 2353 de 2001), y al no realizar el cobro desde 1991, fecha de vigencia de la Constitución Política, no se está otorgando ningún beneficio prohibido por la Constitución y la ley. 13 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional

3. En relación con el cargo sobre la violación del artículo 13 de la Carta que consagra el principio de igualdad propuesto por el demandante, esta Delegada considera que los apartes de los decretos demandados no vulneran la

disposición constitucional. Primero que todo, merece la pena resaltar que a partir de la Carta Política de 1991, no queda duda alguna sobre la propiedad del Estado colombiano sobre el subsuelo (art. 332 C.P.), lo que le da derecho precisamente, a ser propietario además de los recursos naturales que en él se encuentren, abstracción hecha de si se han concedido a través de un contrato derechos a particulares sobre los mismos. Excepcionalmente y conforme a leyes preexistentes, pudieron haberse constituido derechos de propiedad sobre el subsuelo que subsisten posteriormente a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 en cabeza de algunos particulares, lo que evidentemente trae como consecuencia la propiedad privada de los recursos naturales que se encuentren en ese subsuelo de dominio extraordinariamente privado. Así lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional al decir en sentencia C-006 de 1993: “La propiedad inmueble se desmembra (sic) en propiedad superficiaria y en subsuelo; al Estado pertenece éste último, así como los recursos no renovables, se encuentren en la superficie o en el subsuelo. Se consagra en favor del Estado una reserva expresa sobre los recursos no renovables, dominio público éste que se configura sin perjuicio de la propiedad privada minera constituida en virtud de derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a leyes preexistentes" Con todo, en ambas hipótesis, el Estado colombiano tiene el derecho a recibir una contraprestación económica a título de regalía, no por la propiedad, que, como se dijo puede ser pública o privada, sino por el hecho de la explotación del recurso natural no renovable tal como lo establece el artículo 360

constitucional. 14 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional Así, fue como la Ley 141 de 1991 al determinar el régimen de las regalías en su capítulo tercero, estableció los porcentajes mínimos a pagar por la explotación de los recursos naturales extraídos de acuerdo a su naturaleza (art. 16), haciendo la precisión de que se trataba de recursos de propiedad pública. Posteriormente en el parágrafo 5º del mismo artículo, se hizo referencia a la cesión de un porcentaje indeterminado de las regalías que reciba la Nación por las explotaciones únicamente de hidrocarburos, que son recursos del subsuelo, pero de propiedad particular. Como se observa, olvidó la Ley mencionada hacer las determinaciones precisas sobre las regalías producto de la explotación de recursos naturales de propiedad privada, como sí lo hizo para la propiedad estatal. Luego, se promulgó la Ley 619 del 2000 que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-737 del 11 de julio de 2001 con ponencia del doctor Eduardo Montealegre, la cual disponía en su artículo 5º: “En las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad privada del subsuelo, el dueño del subsuelo pagará el porcentaje equivalente al establecido como regalía en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 para las explotaciones de estos recursos, los cuales se distribuirán en los mismos términos y condiciones que fija la Ley 141 de 1994, con las modificaciones y normas

reglamentarias.” Como se observa, aquí el legislador sí se percató de los ingresos que debía percibir el Estado por la explotación de recursos naturales extraídos de suelo privado, razón por la cual los adecuó al régimen utilizado para los recursos generados en el subsuelo público, que fue modificado por la misma ley declarada inexequible, de acuerdo a unas tablas de porcentajes y a unas escalas de producción establecidas en su artículo 17 que sustituyó al 16 de la Ley 141 de 1994. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, la Ley 619 de 2000 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pero con efectos diferidos hasta el 20 de junio de 2002, a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de 15 5º C. de E/LJB/HVF Exp. 110010326000200300047 01(25485) Carlos Eduardo Naranjo Flórez Vs. Gobierno Nacional configuración que le es propia, expidiera el régimen que subrogara la Ley 619 de 2000. Efectivamente, el legislativo hizo lo propio y al expedir el nuevo Código de Minas (Ley 685 de agosto de 2001) dispuso en el inciso segundo de su artículo 227: “En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia.”

Disposición cuya constitucionalidad fue revisada por la Corte en sentencia C669 de 2002, la cual declaró su exequibilidad bajo el entendido que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagaran no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías para cada especie de ellas. En dicha providencia afirmó el ponente doctor Álvaro Tafur Gálvis: “Ahora bien, para la Corte es claro que el reconocimiento de dicha propiedad privada no enerva las potestades estatales de regular la explotación de esos recursos y de exigir el pago de regalías por dicha explotación. No obstante las condiciones en que el Legislador podrá establecer dicho pago no serán necesariamente las mismas que se establecen de manera general, pues habrá de considerarse que e