PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - La condición de afectado se acreditó con las decisiones j

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-La demanda se presentó dentro del término legal A la demandada se le precluyó la investigación mediante resolución del 5 de abril de 2004 la demanda se presentó el 6 de abril de 2006, es decir que la acción de reparación directa se ejercitó dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A.. IMPUTACIÓN-Existe responsabilidad objetiva de la administración/IMPUTACIÓNJurisprudencia del Consejo de Estado Según la jurisprudencia del Consejo de Estado existe responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad en los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y cuando se absuelve aplicando el principio de in dubio pro reo (strictu sensu). LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-La condición de afectada se acreditó con las decisiones judiciales/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Los que intervienen en su condición de hijos se acreditan con el registro civil de nacimiento La condición de afectada directa se acreditó con las decisiones judiciales ya mencionadas, las que como ya se dijo, dan cuenta de la privación efectiva de la libertad, por tanto, se acreditó el interés de la actora para accionar. De igual forma, quienes intervienen en su condición de hijos de la afectada directa están legitimadas para actuar, por haber acreditado su interés con la prueba de la calidad invocada, lo que aconteció con las copias de los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-No existen elementos probatorios suficientes

que hicieran deducir la responsabilidad En concepto del Ministerio Público el perjuicio antijurídico quedó establecido, sin ninguna discusión, De la resolución que revocó la medida de aseguramiento se tiene que de manera oficiosa el ente acusador revocó la medida de aseguramiento al observar que en su contra no había suficientes elementos convergentes que hicieran deducir responsabilidad, por lo que con base en el principio de presunción de inocencia e indubio pro reo recobró la libertad, y se le precluyó la investigación Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 45690 PERJUICIOS MORALES-Tasada por arbitrium judicis Los perjuicios morales que se les causaron a los demandantes con la detención, se deberán disminuir arbitrium judicis, conforme a los lineamientos jurisprudenciales, teniendo presente que el daño es de mediana magnitud. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante Respecto a los perjuicios materiales el lucro cesante se precisa que el mismo correspondiente a los días que permaneció detenida la señora Gloria Barrero. Es de advertir que la apelante indica que no existe prueba del perjuicio, sin embargo es oportuno señalar que la tasación del perjuicio material por lucro cesante se efectúo conforme al lineamiento jurisprudencial, con base en el salario mínimo por el lapso de 4.98 meses, no obstante se debió efectuar por el lapso de 3.3. meses, razón por la cual

se habrá de reliquidar y disminuir el quantum de tal reconocimiento. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 45690

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 036-2013

Bogotá D. C., 18 de febrero de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 45690 (250002326 000-2006-00985-01)

Acción Reparación Directa Actor: Gloria Barreto de Torres y otros

Demandada: Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público para efectos de la conciliación solicitada por este despacho y señalada para el próximo 21 de los cursantes presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Gloria Barrero de Torres (afectada directa), quien obra en nombre propio y en representación de sus menores hijos Lucy Esmeralda, José Leonidas Ávila Barrero y por otra Cindy Lorena y Derly Robinson Torres Barrero, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo

de Seguridad DASpara que se les declare administrativamente responsables por la privación injusta de la libertad de la primera (Cfr. fls. 6 a 14 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 45690 1.2. El DAS se opuso a las pretensiones realizó labores de verificación y fue la Fiscalía la que libró la orden de captura. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (Cfr. fls. 127 a 134 C.1) La Fiscalía se opuso a las pretensiones manifestando que la actuación penal se ajustó a las disposiciones constitucionales y legales. Propuso como excepción la genérica (Cfr. fls. 140 a 151 C.1). 1.3. El a-quo declaró la falta de legitimación en la causa del DAS. Accedió a las pretensiones al estudiar el asunto bajo la modalidad de la responsabilidad objetiva al concluir que la actora efectivamente estuvo privada de la libertad y que la investigación culminó con preclusión de la investigación ante la ausencia absoluta de prueba en su contra. Condenó a la Fiscalía a pagar a la afectada directa la suma de $2’799.347,41 por concepto de lucro cesante y por perjuicios morales en s.m.l.m.v. de 10 para la víctima directa, y 5 para cada uno de los hijos (Cfr. fls. 293 a 303 C.2)

1.4. Apeló la Fiscalía. Alega que las copias de la actuación penal corresponden a copias simples, que no existe prueba de los daños materiales ni prueba de la detención al no contar con certificación del centro carcelario (Cfr. fls. 305 a 308

C. 5). 1.5. Mediante auto del 12 de abril de 2012 conforme al artículo 70 de la ley 1395 de 2010 se fijo fecha para audiencia de conciliación, a la que no asistió la parte actora y en la que la Fiscalía propuso como formula conciliatoria el pago del 80% del total de la condena (Cfr. fl. 322 C.5).

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si existe responsabilidad extracontractual de las demandadas por la privación de la libertad de la demandante.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 45690 2.1. Precisión inicial Si bien esta Delegada venía conceptuando aplicando con rigor la previsión contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias, considerando la evolución de la jurisprudencia y principios constitucionales modifica su tesis para considerar viable que las copias sean valoradas, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado1. 2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor

Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. (negrillas y subrayado fuera de texto) Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la

demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el 1 Sección Tercera. Subsección C. 9 de mayo de 2011. Expediente 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 45690 plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al

caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”2 2.2. Caducidad A la demandada se le precluyó la investigación mediante resolución del 5 de abril de 2004 (Cfr. fls. 16 a 32 C.2) la demanda se presentó el 6 de abril de 2006 (Cfr. fl. 14 C.1), es decir que la acción de reparación directa se ejercitó dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A.. 2.3. Título de imputación Según la jurisprudencia del Consejo de Estado existe responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad en los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y cuando se absuelve aplicando el principio de in dubio pro reo (strictu sensu). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, l 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 45690

ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situaciónque la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 2.4. Del Daño 3 Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr.

Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001.

Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

4 Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero

Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra

Becerra. 6 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros.

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 45690

Para acreditar el hecho de la detención se cuenta con: Orden de captura librada el 17 de octubre de 2003 (Cfr. fl. 330 C.3). Informe de captura de la señora Gloria Barrero de Torres, la que se llevó a cabo el 19 de octubre de 2003 por el DAS (Cfr. fls. 331 a 337 C.3). Acta de derechos del capturado correspondiente a la señora Gloria Barrero de Torres del 20 de octubre de 2003 (Cfr. fl. 351 C.3) Indagatoria rendida por la señora Gloria Barrero de Torres el 23 de octubre de 2003 (Cfr. fls. 255 a 258 C.3) Resolución del 6 de noviembre de 2003 mediante la cual la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot impuso medida de aseguramiento a la señora Gloria barrero Torres indicando que fue retenida el 20 de octubre de 2003 (Cfr. fls. 1 a 15 C.2). Oficio del 7 de noviembre de 2003 mediante el cual la Fiscalía Tercera seccional le solicita al Director de la Cárcel del Circuito de Girardot mantener detenida en ese establecimiento a la señora Gloria barrero de Torres. Resolución del 19 de diciembre de 2003 mediante la cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la medida de aseguramiento proferida en contra, entre otros, de Gloria Barrero de Torres, de quienes se señala se encuentra detenida (Cfr. fl. 26 C.3). Resolución del 13 de febrero de 2004 mediante la cual la Fiscalía 3ª Seccional

de Girardot revocó la medida de aseguramiento proferida en contra de la señora Gloria Barrero de Torres (Cfr. fls. 259 a 265 C.4) Diligencia de compromiso suscrita por la señora Gloria Barrero de Torres el día 13 de febrero de 2004 (Cfr. fl. 266 C.4). Resolución del 5 de abril de 2004 mediante la cual la Fiscalía 3ª Seccional de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 45690 Girardot calificó el merito del sumario con preclusión en favor de la señora Gloria Barrero de Torres (Cfr. fls. 473 a 489 C.4). Medios de prueba con los cuales se tiene por establecido el daño padecido por la actora, al permitir inferir que en su contra se libró orden de captura, la que se materializó el 20 de octubre de 2003, recobrando la libertad el 13 de febrero de 2004, por lo que se tiene por probado que permaneció detenida por el lapso de tres meses y 23 días. 2.5. Legitimación en la causa La condición de afectada directa se acreditó con las decisiones judiciales ya mencionadas, las que como ya se dijo, dan cuenta de la privación efectiva de la libertad, por tanto, se acreditó el interés de la actora para accionar. De igual forma, quienes intervienen en su condición de hijos de la afectada

directa están legitimadas para actuar, por haber acreditado su interés con la prueba de la calidad invocada, lo que aconteció con las copias de los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos (Cfr. fls. 33 a 36 C.2). 2.6. Caso concreto Vistos los términos de la demanda, se tiene que la controversia jurídica se contrae a establecer si procede la declaratoria de responsabilidad contra las entidades públicas demandadas por la privación de la libertad sufrida por la señora Gloria barrero de Torres. En concepto del Ministerio Público el perjuicio antijurídico quedó establecido, sin ninguna discusión, De la resolución que revocó la medida de aseguramiento se tiene que de manera oficiosa el ente acusador revocó la medida de aseguramiento al observar que en su contra no había suficientes elementos convergentes que hicieran deducir responsabilidad, por lo que con base en el principio de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 45690 presunción de inocencia e indubio pro reo recobró la libertad, y se le precluyó la investigación (Cfr. fls. 264 y 488 C.4) Se infiere de lo anterior que la detención adoptada por la Fiscalía, que afectó a la señora Gloria Barrero de Torres materializó el daño antijurídico que se alega por privación injusta de la libertad.

De lo antes expuesto se puede concluir que el daño causado a los demandantes fue directo, actual, cierto y antijurídico, como quiera que la señora Gloria Barrero de Torres no estaba en la obligación jurídica de soportar la privación de su libertad. 2.7. De los perjuicios En concepto del Ministerio Público se debe disminuir el reconocimiento de los perjuicios, como quiera que el a quo tomó como fecha en que recobró la libertad el 5 de abril de 2004 (Cfr. fl. 300 vto. C.5), desconociendo que realmente ello se produjo el 13 de febrero de 2004 (Cfr. fl. 266 C.4), es decir 52 días antes, lo que ha de incidir en la estimación tanto del perjuicio moral, como del perjuicio por lucro cesante. Los perjuicios morales que se les causaron a los demandantes con la detención, se deberán disminuir arbitrium judicis, conforme a los lineamientos jurisprudenciales, teniendo presente que el daño es de mediana magnitud. Respecto a los perjuicios materiales el lucro cesante se precisa que el mismo correspondiente a los días que permaneció detenida la señora Gloria Barrero. Es de advertir que la apelante indica que no existe prueba del perjuicio, sin embargo es oportuno señalar que la tasación del perjuicio material por lucro cesante se efectúo conforme al lineamiento jurisprudencial, con base en el salario mínimo por el lapso de 4.98 meses (Cfr. fl. 302), no obstante se debió Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 45690 efectuar por el lapso de 3.3. meses, razón por la cual se habrá de reliquidar y disminuir el quantum de tal reconocimiento. Es de advertir que el Ministerio Público le hace reparo a la certificación del tiempo de servicio que expidió la empresa de Servicios Temporales Asociados Ltda. (Cfr. fls. 272 y 280 C.4) en cuanto en ella se indica que laboró para un tercer período hasta el 12 de noviembre de 2003, cuando en el proceso se tiene que fue capturada el 20 de octubre de dicha anualidad, por lo que dicha certificación no puede merecer la suficiente credibilidad, menos para efectos de aumentar o mantener la cuantificación del citado perjuicio. Corrobora la inconsistencia señalada la certificación emitida por la empresa de licores de Cundinamarca en la que se indica que laboró hasta el 17 de octubre de 2003 (Cfr. fl. 282 C.4). De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público ve viable conciliación, teniendo en consideración las observaciones hechas en precedencia. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

12 Expediente 45690 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co