PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Anulación por fallarse en conciencia debiendo

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Límites al poder cuando se cambia de jurisdicción/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Anulación por fallarse en conciencia debiendo ser en derecho En concepto No. 209 / 2010 sostuvo esta Delegada que extinguido el Tribunal de Arbitramento por fenecimiento de sus funciones, esto es, por la expedición del respectivo laudo arbitral, como consecuencia se extinguió también el poder de los mandatarios de las partes. Por tratarse de un recurso extraordinario, ante una jurisdicción diferente a aquella en la cual se produjo el fallo que se impugna, se requería de un nuevo poder especial, tanto para recurrir, como para actuar como contradictor No desconoce esta Procuraduría Delegada que la Sección Tercera no admitía la tesis anterior, fundado sus razones en las normas que fijan el alcance del poder para litigar y señalan el trámite del recurso de anulación (arts. 37 del decreto 2.279 de 1989 y 70 del C.

P. C. ) que refieren que quien ha apoderado a las partes en el proceso arbitral, se encuentra facultado para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que le sea otorgado un nuevo poder para actuar. Sin embargo, también entiende este Despacho que dicho criterio varió, en tanto que dentro del expediente radicado bajo el No 38.621 (11001032 6000 2010 00025 00) inicialmente inadmitió el recurso por falta de dicho poder especial para recurrir.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Facultades del juez

Esa falta de poder llevaría a señalar que existe indebida representación, la cual generaría nulidad procesal que sólo podría alegar el mal representado. No obstante, considera el Ministerio Público que ello no excluye la posibilidad de la declaratoria de oficio y de dar aplicación en lo pertinente, a lo preceptuado por el artículo 145 del Estatuto Procesal Civil, referido a las nulidades insaneables. LAUDO ARBITRAL-Anulación por fallarse en conciencia debiendo ser en derecho/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Constituye causal de nulidad siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo de conformidad con el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, pues los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. En este caso se advierte que el arbitramento no fue en conciencia sino en derecho pues así se evidencia de su lectura, en tanto que las consideraciones expuestas se fundaron en el derecho positivo, en la jurisprudencia de las altas Cortes, así como en la doctrina.

PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co LAUDO ARBITRAL-Nulidad por decisiones ultra o extra petita/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado La causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 desarrolla fundamentalmente el principio contemplado en el artículo 305 del C.P.C., y el principio dispositivo conforme al cual son las partes quienes le indican al fallador cuál debe ser el objeto de pronunciamiento, cuál es el marco del litigio, que no puede rebasar el Tribunal, pues si adopta decisiones extra, ultra o mínima se tipifica el yerro procedimental. Para determinar si el laudo incurrió en esos defectos se impone, primero, verificar que sea materia transigible y que esté dentro del objeto del pacto arbitral y segundo, efectuar una confrontación entre las pretensiones y la causa petendi del demandante, con los elementos de la defensa propuestos por la parte pasiva, frente a la decisión arbitral, para determinar si ésta se puede encasillar en aquéllos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Competencia/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-concepto doctrinal En desarrollo de la los límites a la competencia de los tribunales de arbitramento, el legislador estableció, en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que entendida por cláusula

compromisoria, el pacto en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato, a la decisión de un Tribunal Arbitral, al cual podrán someterse los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella. LAUDO ARBITRAL-Nulidad en caso de violación del principio de congruencia/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia/LAUDO ARBITRALConcepto doctrinal En virtud de la causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. Impone el estatuto procesal civil (arts. 304 y 305) que en la parte resolutiva del fallo, el juez del litigo haga declaración expresa respecto de todas las pretensiones y excepciones -salvo cuando se profiera fallo inhibitorio o se declare la caducidad de la acción-. Si bien no se liquidó el contrato como se solicitó en la demanda, lo cierto es que se

resolvió que las condenas hicieran parte de la misma y se decidió en forma expresa negar la pretensión en la forma como fue solicitada, encuentra el Ministerio Público que los perjuicios por los cuales la convocante reclamó fueron los relacionados en el capítulo de estimación de la cuantía y que aquellas referidas en el numeral 8, son comunes a las anteriores, pero no autónomas, esto es, reconocer y pagar el daño emergente y lucro cesante, o actualizar las sumas. En ese orden de ideas, no se dejó de decidir sobre ningún punto y, por ende, la causal no prospera. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co LAUDO ARBITRAL-Anulación por contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias/LAUDO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado La causal 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, abarca dos supuestos, la existencia de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias y exige que uno y otro estén contenidos en la parte resolutiva del laudo y que además se cumpla como requisito de procedibilidad, haberlos puesto en conocimiento del Tribunal arbitral. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 038 / 2011

Bogotá D.C., 15 de febrero de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 39.982 (11001032 6000 2010 00075 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A. y

CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. CONCOL S.A.

DEMANDADO: METROPLÚS S.A.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA PRINCIPAL y CONTESTACIÓN.- Ante el Centro de

Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, las sociedades ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A. Y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. CONCOL S.A Bogotá, integrantes del consorcio AIA-CONCOL.1, demandaron a la sociedad METROPLÚS S.A.2, para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del contrato 076 de 2006, cuyo objeto fue “la construcción del corredor troncal de la calle 30 entre carreras 70 y 87 con longitud aproximada de 2,0 km” en Medellín, relacionadas con el incumplimiento del contratante y el desequilibrio de la ecuación económica.

1 En adelante la convocante o el consorcio 2 En adelante la convocada o METROPLUS 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co METROPLÚS contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones. Propuso como excepciones a) incompetencia del tribunal de arbitramento porque no se había surtido el procedimiento de reclamación ante el conciliador; b) inexistencia de causal de evento compensable; c) cumplimiento y diligencia de METROPLÚS; d) previsibilidad de los efectos económicos en la ejecución de las obras contractuales; e) buena fe; f) inepta demanda –por falta de pruebas de sobrecostos-; g) indebida acumulación de pretensiones; h) inexistencia de desequilibrio económico o daño o perjuicio; i) pago; j) ausencia de pruebas; y k) la genérica (C.1 de contestación de demanda) 1.2.- LAUDO.- (fls. 1 a 185 C. Consejo de Estado). El 1° de octubre de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos3 profirió el LAUDO correspondiente en el que resolvió: “PRIMERO.-. Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por METROPLÚS S.A. contra los dictámenes periciales técnico y contable. SEGUNDO.- Declarar que METROPLÚS S.A. incumplió con la obligación legal de

planeación en su condición de entidad contratante para la ejecución del contrato No. 076 de 2006, suscrito con el consorcio integrado por las sociedades ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS (AIA S.A.) Y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL), lo cual dio lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato. TERCERO.-.Declarar que como consecuencia de lo anterior se presentaron circunstancias que constituyen eventos compensables en los términos de la cláusula 4.4. de las condiciones del contrato. CUARTO.-.Condenar a METROPLÚS S.A. a pagar a las sociedades ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A. Y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL) en la proporción de 50% para cada una, la suma de QUINIENTOS VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($521.607.886 m/cte) por concepto de perjuicios por daño emergente y SETENTA MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($70.361.262 m/cte) por concepto de lucro cesante, derivados del incumplimiento de la entidad pública y generados por la mayor permanencia del contratista en la obra, según lo definido en la parte motiva de este laudo. QUINTO.-. Condenar a METROPLÚS S.A. a pagar a las sociedades ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A. Y CONSULTORÍA 3 Con salvamento parcial de voto del Árbitro de la doctora María Cristina Morales de Barrios respecto de la pretensión 5

–ítems con cantidades “0” (fls. 186 a 200 C. Consejo de Estado). 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co COLOMBIANA S.A. (CONCOL) en la proporción de 50% para cada una, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($284.044.656 m/cte) por concepto de perjuicios por daño emergente y TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.315.641 m/cte) por lucro cesante, derivados de la ejecución del Plan de Manejo Ambiental. SEXTO.-. Declarar de oficio la nulidad absoluta de los precios en los ítems denominados ítems con cantidad 0 acordados por las partes en el contrato 076 de 2006 y su pago en las actas de obra números 2 a 14, por ser contrarios al principio legal de conmutatividad y en consecuencia negar la pretensión 5.1 de la convocatoria con todos sus sub numerales conforme a lo expuesto en la parte motiva. SÉPTIMO.-. Declarar que METROPLÚS S.A., no incumplió las normas contractuales relativas a la devolución del primer 50% de la suma retenida al contratista. En consecuencia, negar todas las pretensiones relacionadas con la no

devolución oportuna del retenido. OCTAVO.- Declarar que METROPLÚS S.A., no incumplió las normas contractuales relativas al pago oportuno del Acta No. 16. En consecuencia, negar todas las pretensiones relacionadas con el Acta No. 16. NOVENO.-. Declarar que METROPLÚS S.A., no incumplió el contrato 076 de 2006, al no pagar al consorcio integrado por las sociedades ARQUITECTOS E

INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A. Y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A.

(CONCOL), las actividades correspondientes a la ejecución de los empalmes de redes de acueducto, a los Precios Unitarios propuestos en el Formulario de Cantidades para los ítems 20.32 y 20.33. En consecuencia negar todas las pretensiones relacionadas con el no pago de empalmes en redes de acueducto. DÉCIMO.-. Negar todas las pretensiones relacionadas con el Acta Especial de Cantidades de Obra ejecutada de 26 de junio de 2008. UNDÉCIMO.- Ordenar que en la liquidación del contrato No. 077 de 2006, se incluya a cargo de METROPLÚS S.A. y a favor del consorcio integrado por las sociedades ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A. Y CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. (CONCOL), las siguientes sumas de dinero, correspondientes a los puntos Cuarto y Quinto, anteriores: Concepto Valor Sobrecostos derivados de la mayor permanencia $521.607.886 Lucro cesante sobre el valor reconocido por mayor $ 70.361.262

permanencia Sobrecostos derivados de la Implementación de $284.044.656 Plan de Manejo Ambiental Lucro cesante sobre valor reconocido Sobrecostos $ 38.315.641 derivados de la Implementación de Plan de Manejo Ambiental 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Las cifras anteriores que corresponden a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, según lo definido en la parte motiva del laudo, comienzan a causar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia según lo dispuesto en el artículo 177 del código contencioso administrativo. DÉCIMO SEGUNDO.- Negar las demás pretensiones de la convocatoria. DÉCIMO TERCERO.- Declarar la prosperidad parcial de la excepción de pago. Negar las demás excepciones formuladas por METROPLÚS S.A. DÉCIMO CUARTO.- No condenar en costas ni agencias en derecho. (…)” La convocante solicitó complementación y adición del laudo (fls. 915 a 930 C. 6 continuación). Por auto de 11 de octubre de 2010 se negaron todas las solicitudes (fls. 201 a 204 C. Consejo de Estado). 1.4.- RECURSO DE ANULACIÓN.- Las dos partes interpusieron recurso de anulación (fls. 206 a 208 C. Consejo de Estado). METROPLÚS lo sustentó en las causales 6, 8 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 y el Consorcio en las

causales 7, 8 y 9. A los fundamentos de los recursos se hará referencia al estudiar las causales. 1.5. ALEGATOS. La convocante presentó los alegatos respecto del recurso de METROPLÚS, solicitando se desestimara (fls. 259 a 271 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que los recursos interpuestos por AIA-CONCOL y METROPLÚS se deberán declarar infundados.

Consideración previa. Poder para interponer el recurso extraordinario. En CONCEPTO No. 209 / 2010 EXPEDIENTE: No. 38.574 (11001032 6000 2010 00021 00) -Recurso de Anulación Laudo Arbitral ACTOR: AEROCALI 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL AEROCIVIL, sostuvo esta Delegada: “Extinguido el Tribunal de Arbitramento por fenecimiento de sus funciones, esto es, por la expedición del respectivo laudo arbitral, como consecuencia se extinguió también el poder de los mandatarios de las partes (fls. 074 y 181 y 182 C. 1 Ppal.).

Por tratarse de un recurso extraordinario, ante una jurisdicción diferente a aquella en la cual se produjo el fallo que se impugna, se requería de un nuevo poder especial,

tanto para recurrir, como para actuar como contradictor. En efecto, para tener la habilitación de acudir a la jurisdicción del Estado por la vía del recurso de anulación - Consejo de Estado - Sección Tercera-, resultaba preciso contar con el poder especial para atender la ritualidad del recurso extraordinario, presupuesto del que carece quien, en el sub lite, en nombre de la Aeronáutica Civil interpuso el recurso extraordinario contra el laudo, pues el otorgado por el Director General de la entidad lo fue para el trámite arbitral (fls. 181 y 182 C. 1 Ppal.) No desconoce esta Procuraduría Delegada que la Sección Tercera no admitía la tesis anterior4, “Previo a decidir sobre los cargos de anulación formulados, la Sala procederá a verificar si el Departamento del Valle del Cauca cuenta con capacidad procesal para actuar en este juicio, para lo cual se detendrá en las anotaciones efectuadas por el agente del Ministerio Público quien señaló en su concepto de fondo, que quien presentó y sustentó el recurso de anulación carecía de poder para actuar a nombre de la entidad pública recurrente; que sólo reposaban en este proceso los poderes otorgados por esta entidad territorial pero en las distintas etapas del juicio arbitral, y sólo para actuar en ese preciso proceso extinguido con la expedición del laudo y que tratándose de un recurso extraordinario ante jurisdicción diferente a aquella que produjo el fallo impugnado, se requería de un nuevo poder especial tanto para recurrir como para actuar como contradictor. El punto planteado por la señora Procuradora ya ha sido objeto de definición por

la Sala en oportunidad anterior; ha sostenido en varias oportunidades, fundado en las normas que fijan el alcance del poder para litigar y señalan el trámite del recurso de anulación (arts. 37 del decreto 2.279 de 1989 y 70 del C. P. C. ) que quien ha apoderado a las partes en el proceso arbitral, se encuentra facultado para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que le sea otorgado un nuevo poder para actuar. Así, en fallo dictado el 30 de octubre de 2003 – se destacó, de una parte, que el mandato conferido conserva su vigencia básicamente debido a que la anulación es un recurso cuyo trámite se surte ante el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por la justicia arbitral y que una vez culminado su trámite, con la expedición del laudo y ante la interposición del recurso de anulación, la ley ordena su remisión a esta Corporación y de otra parte que el poder se entiende conferido también para la realización de actuaciones posteriores que sean resultado de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil (art. 37 dcto ley 2.279 de 1989).” 4 SECCIÓN TERCERA. 11 de marzo de 2004. Radicación número: 110010326000200300022 01 Referencia: No.

Interno 25021. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Sin embargo, también entiende este Despacho que dicho criterio varió, en tanto que dentro del expediente radicado bajo el No 38.621 (11001032 6000 2010 00025 00) - ACTOR: VARELA FIHOLL COMPAÑÍA LTDA. y HEYMOCOL LTDA DEMANDADO: SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO-, inicialmente inadmitió el recurso por falta de dicho poder especial para recurrir. Ahora, esa falta de poder llevaría a señalar que existe indebida representación, la cual generaría nulidad procesal que sólo podría alegar el mal representado5. No obstante, considera el Ministerio Público que ello no excluye la posibilidad de la declaratoria de oficio y de dar aplicación en lo pertinente, a lo preceptuado por el artículo 145 del Estatuto Procesal Civil, que a la letra dice: “Art. 145.- En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1° y 2° del art. 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.” Así las cosas, solicita el Ministerio Público que ante la falta de poder de la convocada, se disponga seguir el trámite referido”. En el sub judice se observa que no obra poder especial otorgado por el representante de METROPLÚS para interponer el recurso de anulación, por lo

cual solicita el Ministerio Público que se siga el trámite del art. 145 del CPC y de darse las condiciones se estudie de fondo el recurso interpuesto por la convocada, en relación con el cual se emite concepto. 2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - Art. 163 Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DEL RECURSO por METROPLÚS. 5 C.P.C. Art. 140 numeral 7°: “Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. Art. 143, en punto a los requisitos para alegarla, señala que: “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada” “Art. 144.- La nulidad se considera saneada en los siguientes casos: (…) 3°. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente”. 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Sostuvo que se incurrió en esta causal por los siguientes hechos: a) Sometimiento de las divergencias a un conciliador. En el contrato se pactó que

en primera instancia debía acudirse a la figura del conciliador y después si ir al arbitraje; que se confundió conciliador con amigable componedor y que el conciliador debió conocer las mismas pretensiones que se llevaban al arbitramento. Luego de referirse a las funciones del conciliador y del amigable componedor, señaló que al desconocerse que las partes acordaron acudir a esa instancia se falló por fuera del marco de competencia, esto es en conciencia. b) No aplicación de las causales previstas como eventos compensables. Cualquier reclamación económica que surgiera en la ejecución del contrato se debía sustentar únicamente invocando una o varias de las causales previstas en la cláusula 44 como eventos compensables y no en otras como que aquellas aplicables a los contratos que se rigen por ley 80. En ninguna de las casuales se adujo la falta de planeación y la mayor permanencia en obras, ni éstas se pueden inferir. Con ello el laudo fue más allá de lo regulado en el contrato, por lo que se configuró un fallo en conciencia. c) Valoración inadecuada de la forma de pago del Plan de Manejo Ambiental. Dijo que la actividad del plan estaba revista como a precio global fijo, pero el Tribunal señaló que no obstante ello no se le podía negar la posibilidad al contratista de efectuar reclamación de los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obras, máxime porque el mayor plazo obedeció al incumplimiento del deber de planeación, Señaló que por ello tribunal no tuvo en cuenta la definición de contrato a precio global y falló en conciencia.

ANÁLISIS DEL RECURSO.

Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La Sección Tercera, 3 de febrero de 2010. Radicación número: 11001-03-26-0002009-00017-00(36364), precisó al respecto: “3.2.2.1. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)6. En cambio, en el fallo en derecho el

juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. (…) De otra parte, la Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento (Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191). Además, la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia. Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin ningún soporte valorativo normativo de las pruebas respecto de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso: (…) Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues sólo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento

total del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia7. Es decir que con base en esta causal no será posible verificar el fondo 6 (pie de página de la cita) C.P. María Elena Giraldo Gómez., Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ídem. 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. (…) En consecuencia, según el criterio expuesto en la jurisprudencia anterior, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causa l corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a

la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) Para que la anulación del laudo prospere por este causal, se debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. En este caso se advierte que el arbitramento no fue en conciencia sino en derecho pues así se evidencia de su lectura, en tanto que las consideraciones expuestas se fundaron en el derecho positivo, en la jurisprudencia de las altas Cortes, así como en la doctrina. Sobre los cuestionamientos concretos del recurrente se tiene: - No acudir previamente a la figura del Conciliador. De acuerdo con el alcance de la casual