PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Con registros civiles se acreditó parentesco

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre título de imputación objetiva de responsabilidad patrimonial ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión que libera de responsabilidad. El 22 de mayo de 2008 se profirió fallo absolutorio en segunda instancia, sentencia que quedó ejecutoriada el 24 de junio de 2008.Como la demanda se presentó el 25 de noviembre de 2008 no se había configurado el fenómeno de caducidad de la acción SENTENCIA ABSOLUTORIA-Se fundamentó en que hubo duda sobre la comisión de la conducta imputada/DAÑO ANTIJURÍDICO-Consistente en privación injusta de la libertad/RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Por Fiscalía y Rama judicial las cuales responderán por perjuicios al actor Si bien solo se allegó la sentencia de segunda instancia, de conformidad con el estado actual de la jurisprudencia la privación de la libertad de la señora….. fue injusta, habida consideración a que fue absuelta por duda. En efecto, tal como señaló el Tribunal Superior en el fallo que revocó la condena por el delito de rebelión, el material probatorio allegado a la actuación penal no permitía superar

la duda y obtener certeza sobre la responsabilidad de la procesada en los hechos punibles. Es más, el Tribunal consideró que ni siquiera existían elementos de juicio convincentes que sustentaran la medida de aseguramiento y la resolución de acusación. Es decir, de acuerdo con el fallo que puso fin al proceso no existieron elementos de juico para la privación de la libertad de la actora por lo cual la misma deviene en injusta. Así las cosas, la privación de la libertad de la señora….. constituyó un daño antijurídico que deberá ser indemnizado. Como señalara el a-quo el daño resulta imputable a las dos demandadas, en tanto y en cuanto una y otra tomaron decisiones que concurrieron a causar la restricción de la libertad: la Fiscalía la captura, la medida de aseguramiento y la resolución de acusación y la Rama judicial la sentencia de primera instancia. Como el daño fue causado por la acción de ambas demandadas la responsabilidad, por ministerio de la ley (art. 2344 CC), es solidaria y así se solicita en la demanda, pero en la sentencia consultada se divide la responsabilidad, decisión que no puede ser corregida en esta instancia en cuanto implicaría reformatio in pejus para las entidades públicas condenadas, en cuyo favor se surte la consulta. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Con registros civiles se acreditó parentesco Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01)

TESTIMONIOS-Dan cuenta del sufrimiento moral y económico de toda la familia por detención de afectada directa Los testimonios de los señores…..informan que el grupo familiar estaba conformado por la afectada directa, la madre, los hijos, las hermanas y la sobrina…..sic), personas que la demandante tenía a su cargo. Además dan cuenta del sufrimiento moral y económico de toda la familia por la detención de…. y hacen referencia a la actividad económica que desempeñaba antes de la privación de la libertad. En particular en relación con la sobrina….,el señor…. afirmó que vivía con la actora, los hijos la madre y la hermana de ella, que al igual que a los demás la tenía a su cargo, que los daños causados a “la familia” era irreparables tanto emocional, económica y socialmente, que tuvieron fracasos académicos los hijos y la sobrina; que el día del allanamiento sacaron a la señora…. y a la sobrina esposadas tildándolas de guerrillera, que el impacto de la demandante y la familia fue tan grave que no lo han podido superar. La señora….. también afirmó que en la misma casa de la demandante vivía la sobrina y que tanto la señora….como la familia sufrieron mucho. Y la señora…. igualmente declaró que la actora vivía con sus hijos, la mamá, la hermana y la sobrina también menor de edad, que cuando la detuvieron estaba la familia toda reunida y fue un caos total y que la familia sufrió mucho. PERJUICIO MORAL-Indemnización debe otorgarse a núcleo familiar cercano según Sentencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe modificar en relación con

indemnización de perjuicios morales ….En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que la sentencia consultada se modifique en punto a la cuantía de la indemnización de perjuicios morales a favor de la sobrina de la afectada directa…. para que se reduzca hasta 35 smlm (y no 50 como reconoció el a-quo) 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 090 / 2016

Bogotá, D.C., 26 de abril de 2016.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA ( E )

E. S. D.

EXPEDIENTE: 53.270 (180012331000 2010 00033 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JUSTO ALBERTO PEÑA y otros DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 25 de noviembre de 2008 (fl. 42. c. 1) la señora OLGA MARÍA

LOMELIN GÓMEZ -c.c. 30.517.711- (afectada directa), Carlos Andrés y Adrián Para Lomelin (hijos), Aura Luz Gómez Vidarte (madre), Celia y Lidelia Gómez (hermanas), Dahiana Damara Orrego Gómez (sobrina) y Justo Alberto Peña (cuñado) demandaron a la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación para que se les declarara responsables de los daños y perjuicios morales1 y materiales2 que les causó la privación de la libertad de la primera de ellos entre el 23 de octubre de 2005 y el 23 de mayo de 2008. Se adujo que la señora Olga María Lomelin fue retenida el 23 de octubre 2005 por los delitos de homicidio en persona protegida, homicidio en el grado de tentativa en persona protegida , tentativa de homicidio, actos terroristas, utilización ilícita de medios y métodos ilícitos en guerra; el 30 de octubre de 2005 se le impuso medida de aseguramiento y después fue condenada a 72 meses de prisión por el delito de rebelión y absuelta de las otras imputaciones; el 22 de mayo de 2008 al resolver apelación el Tribunal Superior de Florencia revocó el fallo y la absolvió por carencia de prueba idónea que estableciera la responsabilidad. 1 500 smlm para la afectada directa, 250 smlm para cada uno de los hijos y la madre de aquella; 200 smlm para la hermana Lidelia Gómez y el cuñado Justo Humberto Peña; 100 smlm para la hermana Celia Gómez y la sobrina Dahiana

Damara Orrego Gómez 2 Daño emergente y lucro cesante a favor de la afectada directa, salarios y prestaciones dejadas de percibir, gastos de representación judicial y gastos de viaje que asumió al salir de prisión, todo lo cual estima en $150’000.000 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) 1.2. Posición de las demandadas. - Rama Judicial (fls. 132 a 136 c. 1). Se opuso a las pretensiones con el argumento que no se produjo un daño antijurídico porque la actora debía soportar la captura y la investigación Propuso como excepciones: a) falta de legitimación por pasiva porque fue la fiscalía la que no desvirtuó la presunción de inocencia; y b) la innominada. - Fiscalía General de la Nación se pronunció de manera extemporánea (fls. 140 a 147, 157 c. 1). 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 235 a 246 vto. C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Caquetá3 declaró la falta de legitimación en la causa por activa del señor Justo Alberto Peña; declaró a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial responsables por los perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de la señora Olga María Lomelin Gómez y como consecuencia las condenó a pagar:  por perjuicios materiales –lucro cesante por lo dejado de percibir durante el tiempo

que estuvo privada de la libertad con base en el smlm- $24’591.991,76 en proporción de 40% a cargo de la Fiscalía y 60% a cargo de la Rama;  perjuicios morales: a cargo de la Fiscalía: 30 smlm para la afectada directa, cada uno de los hijos y la madre y 15 smlm para cada hermana y la sobrina. Y a cargo de la Rama Judicial; 70 smlm a favor de la afectada directa, cada uno de los hijos y la madre de aquella; y 35 smlm para cada hermana y la sobrina. Negó las restantes pretensiones. Sostuvo el a-quo que la responsabilidad se analizaba bajo el régimen objetivo y que se probó que la señora Olga María Lomelin estuvo privada de la libertad desde el 23 de octubre de 2005 hasta el 23 de mayo de 2008, esto es, 2 años y 7 meses, de los cuales los primeros 7 meses y 20 días estuvo a cargo de la Fiscalía y lo restante 1 año, 11 meses y 10 días por cuenta de la Rama Judicial. Que el daño es antijurídico porque se le absolvió porque no existieron medios de convicción suficientes para endilgarle el delito. 1.4. Consulta. Ninguna de las partes apeló, de ahí que se surte el grado jurisdiccional de consulta.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial por los perjuicios que sufrió la señora Olga María Lomelin

Gómez y su núcleo familiar como consecuencia de la privación de la libertad a la 3 Sentencia de 23 de septiembre de 2013 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) que fue sometida entre el 23 de octubre de 2005 y el 23 de mayo de 2008. 2.2. Precedente La SECCIÓN TERCERA – Sala Plena –Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, en sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013. Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354) señaló que hay lugar a aplicar el marco de imputación objetiva de responsabilidad patrimonial a la administración en casos de privación injusta de la libertad que se configura en los eventos que preveía el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y en los casos en que se aplique el in dubio pro reo, 2.3.2 La responsabilidad del Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la cual se somete a la persona cuya exoneración de responsabilidad penal se produce en aplicación del principio in dubio pro reo . Durante los últimos años la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha efectuado importantes desarrollos jurisprudenciales que evidencian una clara tendencia orientada a allanar el camino hacia la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en línea de principio, a supuestos en los cuales una persona se ve

privada de la libertad por orden de autoridad judicial dentro de un proceso penal y posteriormente resulta exonerada de responsabilidad dentro de dicho plenario, particularmente cuando la aludida exoneración encuentra sustento en la duda que debe ser resuelta en favor del sindicado; en ese sentido se pronunció la Sala en sentencia del 4 de diciembre de 2006, en la cual se expresó que aunque la medida de aseguramiento se hubiere proferido con estricto apego a las exigencias y requisitos establecidos en las normas vigentes, la posterior absolución del procesado determina que, salvo que se acredite la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad como el hecho exclusivo y determinante de la víctima, ésta no tiene el deber jurídico de soportar los daños que la detención le irroga, “[Y] esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título ¾ex post¾ a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación del aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente”4. La Sala encontró una nueva oportunidad para reafirmar su posición en el sentido de que la absolución de responsabilidad penal con fundamento en el principio in dubio pro reo no muta el carácter injusto de la privación de la libertad a la cual se ha sometido a la víctima, tanto en la sentencia de marzo 26 de 20085, como en el fallo del 5 de junio del mismo año6; más

adelante, la Sección Tercera precisó que la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación injusta de la libertad debe ser examinada a la luz de un régimen objetivo de responsabilidad sólo en los tres casos expresamente previstos en el hoy derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y en el evento en el cual la 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006. Proceso: 25000-23-26-000-1994-09817-01, expediente: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Justicia. 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de febrero 20 de 2008; Consejero Ponente, Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 25000-23-26-000-1996-0174601, expediente 15980. Actor: José René Higuita y otros. Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 5 de 2008; Consejero Ponente, Enrique Gil Botero; Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01248-01, expediente 16819. Actor: Sociedad Coldicom Ltda. Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía NacionalMinisterio de Justicia y del Derecho. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) absolución se produce en aplicación del principio in dubio pro reo , por ejemplo en las sentencias del 13 de agosto de 20087 y del 13 de mayo de 20098. (...) De otro lado, como en anteriores oportunidades lo ha expuesto la Sala, resulta pertinente explicar por qué que no se requiere, ineludiblemente, la concurrencia de un error jurisdiccional o de una detención arbitraria u ordenada mediante providencia contraria la ley para que se pueda abrir paso la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, puesto que a tal efecto lo único que se hace menester, atendiendo a los preceptuado por el varias veces mencionado artículo 90 constitucional, es que se acredite la causación de un daño antijurídico a la persona privada de su libertad y que ese detrimento resulte imputable a la acción o a la omisión de la autoridad judicial respectiva. Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a Derecho. Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos ─como en otros─ eventos no deriva de la antijuridicidad o de

la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre acompaña al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal. (...) h. En conclusión, si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad ─cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto─, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008; Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 5000-23-26-000-1996-1936-01 (17.954);

Actor: Isidro Cortés Bolaños; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009; Expediente: 250002326000199815851 01, Radicado: 25.508; Demandante: Edgar Antonio Borja Silva y otros. 8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2009; Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 52001-23-31-000-1997-08959-01 (17.061); Actor: Segundo Alcibiades Gómez Gómez y otros; Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. En esta última ocasión, se afirmó lo siguiente: “En síntesis, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que se desprende del artículo 414 del C.P.P., encierra dos regímenes que se presentan de la siguiente forma: - Un régimen subjetivo, que se aplica de forma general, en donde debe probarse la injusticia de la detención (es decir, la falla del servicio), el cual se deriva de la primera parte de la norma (“quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”); y - Un régimen objetivo, excepcional, que se aplica cuando el sindicado fue absuelto “...porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible...”, a lo cual se agregó por la jurisprudencia la aplicación del principio “in dubio pro reo”, en donde sale del juicio de responsabilidad el análisis de la conducta de la

administración y se centra el análisis en la existencia del daño, consistente en la privación de la libertad y del nexo causal entre uno y otro”. 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. (Resaltado en el original) (subrayas y negrillas ajenas al texto) 2.3. Caducidad. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión que libera de responsabilidad. El 22 de mayo de 2008 se profirió fallo absolutorio en segunda instancia, sentencia que quedó ejecutoriada el 24 de junio de 2008 (fl. 104 c. 1) Como la demanda se presentó el 25 de noviembre de 2008 no se había configurado el fenómeno de caducidad de la acción

2.4. Caso concreto. 2.4. (i)La privación de la libertad: Se allegó certificación de 15 de agosto de 2013 suscrita por el Director del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Florencia, en el que hace constar que la señora Olga María Lomelin Gómez estuvo recluida en ese establecimiento por el punible de homicidio en persona protegida, utilización de métodos y medios de guerra ilícitos y actos de terrorismo a órdenes de la Fiscalía Tercera Especializada DHDIH, desde el 25 de octubre de 2005 y obtuvo la libertad el 23 de mayo de 2008 (fl. 23 c. pruebas). La privación de la libertad también se infiere del contenido del fallo de segunda instancia que absolvió a la demandante, en donde se hace referencia al trámite del proceso indicando que se vinculó al proceso y se escuchó en indagatoria, que el 30 de octubre de 2005 se dictó medida de aseguramiento, el 12 de junio de 2006 resolución de acusación y el 17 de mayo de 2007 se le condenó a pena privativa de la libertad sin derecho a suspensión condicional ni detención domiciliaria. 2.4. (ii) La imputación del daño. La señora Lomelin Gómez fue absuelta en segunda instancia por duda, pues no existía prueba idónea que diera certeza sobre su responsabilidad. El 22 de mayo de 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia – Caquetá revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia y en su lugar absolvió a Olga María Lomelin del

delito de rebelión y como consecuencia ordenó la libertad inmediata e incondicional. (fls. 17 a 41, 77 a 103 c. 1) Se indicó en la providencia que con base en un informe de policía judicial, en la ampliación de una indagatoria y en un testimonio de un miembro de la guerrilla se vinculó a la señora Lomelin Gómez (y otros). Se le escuchó en indagatoria y el 30 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) de octubre de 2005 se le impuso medida de aseguramiento como presunta responsable de los delitos de homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio agravado, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, secuestro extorsivo y rebelión. El 12 de junio de 2006 se profirió resolución acusatoria contra la señora Lomelin Gómez y otros, por los delitos referidos. La etapa de juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia que profirió sentencia condenatoria de 17 de mayo de 2007 por el delito de rebelión y la absolvió de los demás: Le impuso pena de 72 meses de prisión y multa de 100 smlm, la inhabitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó el mecanismo sustitutivo de pena privativa de la libertad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de sustitución de

prisión intramural por domiciliaria. Apelada la sentencia condenatoria, el ad quem revocó el fallo y absolvió a la señora Lomelin Gómez, porque no existió certeza sobre la responsabilidad de la actora en los hechos por los cuales se le investigó con base en las siguientes consideraciones: Se refirió a los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para la vinculación de la señora Lomelin Gómez y sostuvo que realmente la única prueba de cargo estaba soportada en el señalamiento que hizo Alexander Andrade Castro, ex militante del grupo guerrillero, cuando aseguró haberla visto entrevistándose con alias Diván, jefe guerrillero, “aunque acepta que no supo sobre qué asuntos trataban”, pero que considera que su presencia en ese lugar es por condición de miliciana porque los que se entrevistan con aquel ejercen alguna actividad en la guerrilla Del texto del fallo se destaca: “2.3. Teniendo claridad en cuanto a que en materia probatoria lo importante no es tanto la cantidad como la calidad, surge el interrogante sobre si ese solo medio de convicción tiene la virtualidad de eliminar toda duda racional, al punto que nos lleve a poder afirmar, con absoluta certeza, que OLGA MARÍA sí hace parte de la organización subversiva en calidad de miliciana. La respuesta es no. Es que dentro de la escala probatoria establecida en el estatuto procesal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del procesado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda

racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han ocurrido de determinada manera que es que, en rigor constituye la certeza. A juicio de la Sala, se reitera, no existe prueba idónea que ofrezca serios motivos de credibilidad acerca de la militancia de LOMELIN GÓMEZ en las Milicias Bolivariana de las FARC – EP, y que en tal condición estuviera infiltrada. (...) El plenario se encuentra atiborrado de abundante prueba testimonial en su gran mayoría de personal reinsertado de las filas de la guerrilla, que a lo largo de la instrucción han hecho cargos contra innumerables personajes que directa o indirectamente apoyan la labor subversiva, pero contra la hoy implicada solo se cuenta con las exposiciones ya referidas, las que igualmente originaron las innumerables tareas ejecutadas por la policía judicial basada en labores de inteligencia de sus agentes o terceros informantes; sin embargo en 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) relación con este aspecto, la jurisprudencia decantó su finalidad y el legislador consideró que ‘En ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso’ (...) Así las coscas, al cotejarse el señalamiento que hace ALEXANDER ANDRADE CASTRO que compromete no solamente a la procesada sino a un número indeterminado de ciudadanos en actividades de las cuales se puede inferir su militancia en el grupo rebelde,

cuya colaboración se concretaba en el suministro de informaciones sobre las actividades de las fuerzas del orden, dicha incriminación no obtuvo la certificación adecuada, como que, los asertos allí expuestos no lograron respaldarse con los testimonios de la mayoría de los testigos que al plenario concurrieron; unos son testigos de oídas, pero nadie concreta claramente cualquier compromiso ideológico o de militancia de OLGA MARÍA LOMELIN con las Milicias Bolivarianas de las FARC; otros afirmaron no tener conocimiento de lo acaecido; pero otros sostuvieron invariablemente que la señora LOMELIN GÓMEZ es una mujer trabajadora, responsable y cumplidora de sus deberes, líder en la comunidad y con habilidad en actividades deportivas, por tanto ajena a cualquier tipo de situaciones de las cuales puedan presentarse o derivarse reservas morales. En cuanto a la afirmación de ALEXANDER ANDRADE CASTRO, en el sentido de haber observado LOMELIN GÓMEZ en dos oportunidades cuando aquella se reunió con DIVAN, comportamiento que afirma es exclusivo de quienes ostentan la condición de milicianos, considera la Sala que esta afirmación no da lugar a deducir responsabilidad por el delito de rebelión, tal como lo reclama la Fiscalía, pues no encuentra ningún respaldo probatorio que permita comprobar fehacientemente que el objetivo de la reunión o encuentro estuviera dirigido a derrocar, modificar o suprimir el régimen constitucional de acuerdo con la preceptiva del artículo 467 de Código Penal. (...) Es preciso destacar que los escasos medios de prueba incriminatorios con que se

cuenta, a juicio de la Sala y con el respeto que nos merece la labor de la Fiscalía, ni siquiera servían de fundamento para edificar una medida de aseguramiento contra la aquí acusada; mucho menos para proferir resolución de acusación. Es que no existe prueba convincente que permita señalar a LOMELIN GÓMEZ como informante de las milicias Bolivarianas o como ‘milicia en la clandestinidad’. En ese orden de ideas, para la Corporación el acervo probatorio incorporado en el plenario desde sus inicios hasta la celebración el debate público, no resulta lo suficientemente idóneo para determinar con la certeza requerida, la responsabilidad en cabeza de la procesada; de tal manera que razón le asiste cuando solicita la revocatoria del fallo impugnado, a lo cual se accederá, disponiendo su absolución y su libertad inmediata e incondicional” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Si bien solo se allegó la sentencia de segunda instancia, de conformidad con el estado actual de la jurisprudencia la privación de la libertad de la señora Olga María Lomelin Gómez fue injusta, habida consideración a que fue absuelta por duda. En efecto, tal como señaló el Tribunal Superior en el fallo que revocó la condena por el delito de rebelión, el material probatorio allegado a la actuación penal no permitía superar la duda y obtener certeza sobre la responsabilidad de la procesada en los hechos punibles. Es más, el Tribunal consideró que ni siquiera 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 53.270 (180012331000 2010 00033 01) existían elementos de juicio convincentes que sustentaran la medida de aseguramiento y la resolución de