PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Diferencia con la legitimatio ad processum por

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 104 Bogotá D.C. 25 de mayo de 2007 Doctor

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCION SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REFERENCIA:08001233100020010080001

Nº Interno 2678-2005

ACTOR: JUANA DOMINGUEZ RODRÍGUEZ

DEMANDADO: CONCEJO MUNICIPAL DE SOLEDAD

ATLÁNTICO.

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto, en el proceso que conoce el Honorable Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por la ciudadana JUANA

DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES La ciudadana JUANA DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ, por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del 2 derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad del artículo primero de la Resolución 016, del 31 de enero de 2001, por medio de la cual fue declarada insubsistente del cargo de

carrera de relacionista pública del Concejo Municipal de Soledad (Atlántico). Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento, ordenar a la entidad demandada el reintegro al

cargo que ocupaba o a otro de igual o mayor jerarquía, y el pago de los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de percibir y demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con los aumentos que se hayan producido desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada al cargo con los correspondientes ajustes conforme al IPC, en aplicación de los artículos 176 y 178 del C. C. A. . 1.2 HECHOS 1°- Refiere la libelista que su poderdante fue nombrada mediante Resolución Nº 003, del 2 de enero de 1996, en periodo provisional de cuatro meses en el cargo de relacionista pública (cargo de carrera administrativa). La demandante se posesionó en el cargo el 9 de enero de 1996, y permaneció en el ejercicio de sus funciones hasta el 31 de enero de 2001. 2°- En reiteradas ocasiones, la actora solicitó al Concejo del municipio de Soledad, realizar las gestiones administrativas tendientes a la 3 apertura del concurso público de mérito, con el fin de ocupar de manera definitiva el cargo de carrera administrativa que por años venía desempeñando. 3°- El 13 de julio de 1998, el Presidente de la República expidió el Decreto 1330, por medio del cual reglamentó los artículos 15 y 16 de la Ley 443 de 1998, el citado decretó reza: “ Los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con el

carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección para su revisión definitiva, con excepción de quienes como resultado de investigación disciplinaria deban ser retirados del servicio. Por lo tanto, los respectivos nominadores no podrán declarar la insubsistencia de sus nombramientos a partir de la fecha y durante el desarrollo de los citados procesos”. 4°- Mediante Resolución 016, del 31 de enero de 2001, la mesa directiva del Concejo Municipal de Soledad declaró insubsistente a la accionante, quien se desempeñaba en el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 01. 5°- El mencionado acto administrativo fue notificado a través del oficio 037-01 del 31 de enero de 2001.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

4 En la demanda la apoderada invocó como causales de nulidad del acto acusado: Violación de la Constitución, en su preámbulo, y el artículo 25. Violación de la Ley. Concretamente el artículo 1° del Decreto 13130 de 1998. Indicó la profesional del derecho que la Constitución garantiza el derecho al trabajo, el cual contribuye a la dignidad y a la justicia de los seres humanos; por tal razón, la actitud de la entidad demandada no se ajusta a derecho, pues la facultad discrecional no debe ser utilizada para limitar la posibilidad de ejercer el derecho al trabajo de la demandante, ni vulnerar la protección legal otorgada por el Decreto 1330, con el fin de cumplir compromisos presupuestales y reducciones de planta de personal, con fundamento en la aplicación

de la Ley 617 de 2000. Precisó que su mandante fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa por el término preciso de cuatro meses, pero la realidad del servicio fue otra; toda vez que los cuatro meses se convirtieron en cinco años y 21 días, durante los cuales la demandante no hizo otra cosa que reiterar sus solicitudes para que se hicieran las gestiones administrativas necesarias para poder ocupar de manera definitiva el cargo de relacionista pública; sin embargo, por negligencia del Concejo de Soledad debió permanecer en provisionalidad el tiempo señalado. Por lo que no resulta posible sancionar a su representada, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado por la “desidia del administrador de brindar protección legal a los empleados que ocupan en provisionalidad un 5 cargo de carrera administrativa”, más aún, cuando existía una prohibición por parte del Decreto 1330 de 1998, de declarar la insubsistencia de los nombramientos de los empleados que ocupaban cargos de carrera administrativa en provisionalidad. Según la jurista, la prolongación en el tiempo de la posesión en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, no es más que otra herramienta ilegal de los administradores públicos para disponer de los cargos, de acuerdo a sus conveniencias y compromisos políticos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la actora, al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico.

El libelista argumenta que la demandante además de no haber participado en ningún concurso público de mérito, tampoco se encontraba inscrita en carrera administrativa, ni se inició ningún

proceso disciplinario en su contra, por lo tanto no hay lugar a la violación del Decreto 1330 de 1998. Solicitó declarar la extemporaneidad de la presente demanda, pues no fue presentada dentro del término legal para hacerlo, y por estar ejecutoriada la Resolución 024 del 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se reconoció a la actora la liquidación de sus prestaciones sociales. 6

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el demandado – Concejo Municipal de Soledadcarece de personería jurídica para comparecer por sí sólo al proceso, pues debe hacerlo a través del municipio, que es el llamado a ser parte, en el evento en que se demandan a estas corporaciones públicas.

Para el a quo, se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los Concejos Municipales en ningún evento tienen personería jurídica para comparecer al proceso como parte judicial, pues tal personería está radicada en cabeza del municipio; es decir, que tales corporaciones no son sujetos procesales per se, requieren del ente territorial al que pertenecen para hacerse parte en una determinada litis. El tribunal sustentó sus argumentos, en la providencia del H. Consejo de Estado, del 22 de noviembre de 2001, radicación 6158, con ponencia de la Dra. María Helena Giraldo.

4. APELACIÓN La agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada por el a quo, por considerar que al prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva, el fallo debió ser inhibitorio y no absolver al demandado de las 7 súplicas de la demanda; decisión que conlleva implicaciones diferentes; pues, la absolución en instancia judicial, impide a la parte actora volver a demandar por las mismas pretensiones que no fueron consideradas en el proceso que nos ocupa. Considera la Procuradora Judicial que, en el sub judice, debió llamarse al municipio, a través de su representante legal, por ser la persona legitimada para comparecer al proceso por disposición constitucional y legal, razón por la cual resultaba procedente decretar la nulidad de todo lo actuado y ordenar integrar la litis notificando el auto admisorio de la demanda al alcalde del municipio de Soledad.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta agencia fiscal, la controversia en el sub lite radica en establecer si había falta de legitimación en la causa por pasiva del Concejo de Soledad (Atlántico), para que fuera absuelto, como concluyó el a quo; o, si, por el contrario, nos encontramos ante la figura procesal de indebida representación del demandado (falta de legimitación ad procesum); y si ésta circunstancia da lugar a proferir fallo inhibitorio o a declarar la nulidad, según la solicitud de la agente del Ministerio Público, contenida en su recurso de apelación.

Para resolver la controversia planteada, considera este despacho, en primer lugar, que es necesario clarificar los conceptos procesales de falta de legitimación en la causa y la falta de legitimación ad processum, por pasiva. 8 Para el autor Carlos Betancur “La legitimatio ad processum por

pasiva, comprende la capacidad jurídica y procesal de la parte demandada para comparecer al proceso” 1. Es decir, que dicho concepto hace referencia a la capacidad que tiene un ente de comparecer al proceso por sí mismo, o a través de otro ente que tiene su representación. En el caso de los Concejos es bien sabido que ellos no tienen personería jurídica y que comparecen judicialmente por intermedio del alcalde de su localidad (art. 314 de la CP). En cambio, la legitimación en la causa o legitimatio ad causam por pasiva, la tiene la persona que conforme a la ley deba discutir las pretensiones del demandante.2 Precisado lo anterior, tenemos que en el presente caso lo que se dio fue una falta de legitimación ad processum, pues el demandado no estuvo debidamente representado en el proceso; no se trata de una falta de legitimación en la causa por pasiva, como lo consideró el a quo, pues no hay duda de que el Concejo de Soledad sí es el ente que debe discutir las pretensiones de la demandante, toda vez que el organismo que expidió el acto acusado (Resolución 016 del 31 de enero de 2001) fue la mesa directiva de dicha corporación. No se debe considerar que hay falta de legitimación en la causa, como lo hizo el a quo, por el hecho de que el Concejo de Soledad demandado ha comparecido por sí mismo al proceso, a pesar de la 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. Medellín. 2000. 5ª edición. Pág. 195. 2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Edt. A B C. Bogotá.

1985. 10 edición. Pág. 274. 9 falta de personería jurídica de estos entes que sí tienen autonomía administrativa y presupuestal (artículo 313 de la Constitución). Lo que en verdad se presenta en este caso es una falta de legitimación ad processum.

Por lo anterior, es claro que, en el sub judice, la parte actora debió demandar al Concejo de Soledad, representado por el alcalde del mencionado ente territorial; y, en el evento en que se ordenare restablecer el derecho de la demandante, el llamado a cumplir tal obligación es el Concejo y no la Alcaldía, en consideración a la autonomía presupuestal y administrativa que caracteriza a la citada corporación pública. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 4 de julio de 2002, Rad. 3744-01, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya sostuvo: Por otra parte, es preciso señalar que era el Distrito de Cartagena el llamado a comparecer al proceso, a través de su Alcalde, pues si bien los concejos municipales son entidades corporativas de la administración, elegidas popularmente, carecen de personería jurídica y por tanto su representación está dada constitucional y legalmente al Alcalde. Así lo dispone el artículo 314 de la Constitución Política, al señalar que el Alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del municipio. (Subrayas extra texto) En segundo lugar, esta agencia fiscal es del criterio que, en el presente caso, no es procedente que el juez decrete la absolución de la corporación pública demandada, como lo hizo el a quo; toda vez

que no estamos en presencia de una falta de legitimación en la causa por pasiva, sino de una indebida representación. Pues como atrás quedó definido, sí es el Concejo de Soledad el llamado a discutir las 10 pretensiones de la demandante, pero era necesario citarlo a través del alcalde, quien tiene su representación legal para concurrir al proceso. Para esta agencia del Ministerio Público no resulta congruente que el a quo sostenga que en el presente caso se configura una falta de legitimatio en la causa por pasiva ante la indebida representación del demandado y, lo absuelva de las pretensiones de la demanda, pues si el citado Concejo no tenía capacidad para acudir al litigio, consecuencialmente no se podía absolver de la declaratoria de nulidad del acto acusado y su consecuencial condena, solicitadas por la parte demandante. Para este despacho, lo que resulta procedente es decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, toda vez que se incurrió en una de las causales para que opere tal figura, como es la señalada en el numeral 7° del artículo 140 del C. de P. C., referida a la indebida representación, norma que en su tenor reza: ART. 140 (Antiguo 152).-Modificado. D. E. 2282/89, art.1°, num. 80. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.

7. Cuando es indebida la representación de las partes.

Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo

proceso. En este punto, es necesario clarificar que la citada causal se refiere al aspecto de la representación, tanto legal como la judicial. Según el 11 tratadista Hernán Fabio López, esta causal “obra en el campo de la llamada capacidad procesal y se presenta cuando una persona jurídica comparece por intermedio de quien no es su representante3”. Señala éste autor que la facultad para alegar la causal de nulidad de que trata el artículo 7° del art. 140 corresponde, según la Corte Suprema de Justicia, a quien resulta perjudicado con la misma, es decir, a quien estuvo mal representado. Al efecto la Corte4 sostiene: Ahora, sobre el supuesto de que nadie puede sacar provecho de su propia torpeza, vicio o ilegitimidad, la nulidad por indebida representación no puede ser invocada eficazmente sino por la parte mal representada, por ser ella en quien exclusivamente radica el interés indispensable para alegarla. De suerte que no le asiste interés para pedirla al sedicente o ilegítimo representante, por que como lo tiene dicho la Corte, resultaría ilógico “aceptar interés legal para tal pedimento en quien, según su propia alegación y dicho, ha usado ilegítimamente de la representación judicial” (Tomo LXI, pág. 668)” Para esta agencia del Ministerio Público, la declaratoria de nulidad, en el caso que nos ocupa, supone el acatamiento no sólo de la regla básica del procedimiento contenida en el artículo 4° del C. de P. C., sino también del artículo 228 constitucional. Según estas

disposiciones, si bien es cierto la ley procesal reviste un carácter puramente instrumental, sus normas se deben interpretar y aplicar por los jueces, teniendo siempre presente que el proceso busca la efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la ley; por lo que en criterio de esta delegada, a partir de la declaratoria de nulidad, el a quo podrá reorientar el proceso y así entrar a estudiar el fondo del asunto; es decir, si las pretensiones de la demanda están 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Edt. ABC. Bogotá. 1998. Pág. 684.685. 4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 12 de mayo de 1977, en GERMAN GIRALDO ZULUAGA, jurisprudencia civil, 1977. Edt. Tiempos Duros. Pág. 77. 12 llamadas a prosperar o no, pues es claro que la debida representación del demandado debió ser verificada por el juez de primera instancia, al momento de ordenar la notificación del auto admisorio de la demanda. CONCLUSIÓN Lo precedente, lleva a esta agencia fiscal a solicitar respetuosamente a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la notificación de la demanda, y en consecuencia notificar su contenido al alcalde del Municipio de Soledad. Del Señor Consejero Ponente, atentamente. FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado FERA/TMDM consejodeestado2@.procuraduria.gov.co