PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Están facultados para reclamar la madre y los

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en la prestación del servicio médico, durante asistencia de parto ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Causación de un daño antijurídico por falla en el servicio médico JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Responsabilidad médica DICTAMEN PERICIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado/DICTAMEN PERICIALIdoneidad del experto no se probó en el proceso En el presente caso, el dictamen pericial tiene falencias por cuanto la idoneidad del perito no se encuentra probada en el proceso (puesto que no acreditó su calidad de médico especialista en Ginecología y obstetricia); igualmente no refiere el dictamen los fundamento científicos de las conclusiones en el expresadas, pues simplemente se limita a aseveraciones y opiniones con fundamento en la lectura de las historias clínicas que reposan en el expediente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por fallas en atención médica-Jurisprudencia Consejo de Estado A pesar de lo anotado, el análisis conjunto de las pruebas referidas, en concepto del Ministerio Público indica que la muerte del nasciturus de la señora…fue consecuencia de las fallas ocurridas en la prestación de los servicios médicos en cuanto a la asistencia al parto de la mencionada señora, pues es claro que al ingresar al Hospital Regional, el nasciturus presentaba sufrimiento fetal, tal como lo indica Formato único de Referencia y Contrarreferencia del Hospital, lo que recomendaba la realización de una cesárea de manera inmediata, procedimiento que solo se realiza 9 horas después de haber ingresado la paciente al E.S.E, procedimiento tardío ya que se encuentra muerto el nasciturus. En concepto del

Ministerio Público, se encuentra probado la falla medica incurrida en las valoración de la señora… por parte de la E.S.E y la demora en la realización de una cesárea lo que conllevó a la muerte del nasciturus. Por lo tanto se debe imputar responsabilidad a la falla del servicio. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Para reclamar indemnización de perjuicios/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Están facultados para reclamar la madre y los hermanos del nasciturus INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES-Presupuestos para que se pueda condenar por este concepto/INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALESJurisprudencia Consejo de Estado

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01) DAÑO ANTIJURÍDICO-Estimación de los Perjuicios Morales el Ministerio Público no encuentra razón para tachar la indemnización tasada por el Tribunal por concepto de perjuicios morales a favor de la madre y hermanos del nasciturus. No obstante se opone al reconocimiento de perjuicios morales a favor del señor…por cuanto no se probó la calidad de padre del nasciturus

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117

(20012331000201000398 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 374 / 2013

Bogotá D.C, 10 de Diciembre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Olga Mélida Valle de De La Hoz

E. S. D.

EXPEDIENTE: 49.117 (200012331000201000398 01) Acción de Reparación Directa ACTOR: Jaidys del Carmen Maestre y otros DEMANDADO: E.S.E. Hospital San Andrés de Chiriguana El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 24 de agosto de 20101 (fls. 182 al 195 c. ppal) los señores JAIDYS

DEL CARMEN MAESTRE TRESPALACIOS y VICTOR HUGO CADAVID RESTREPO,

(padres del nasciturus), quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores JHON JAIRO MONSALVE MAESTRE, MARIA VICTORIA CADAVID PALMERA, MAIRA ALEJANDRA, VICTOR HUGO, LAURA MAIRETH y JAIRIS DAMAIRA CADAVID MAESTRE demandaron a la E.S.E. – HOSPITAL SAN ANDRES DE CHIRIGUANA, para que se le declare responsable de los perjuicios morales y alteración de las condiciones normales de existencia causados como consecuencia de la pérdida del bebé de nueve meses de gestación de la señora JAIDYS MAESTRE

TRESPALACIOS, debido a la deficiencias en el servicio de atención médica del mencionado hospital. Se indica que la conducta de los médicos tratantes en el segundo nivel fue negligente en razón a que no se tuvieron los cuidados necesarios con la paciente. El especialista no tuvo en cuenta la evolución del trabajo de parto escrita en la historia clínica, tampoco tuvo en cuenta el criterio del primer nivel que oportuna y prudentemente remitió a la paciente cuando encontró que el trabajo de parto no estaba evolucionando de forma adecuada. Señala que no se evidencia en la historia clínica que en el hospital de segundo nivel se hayan solicitado exámenes para soportar la conducta de dejar avanzar el trabajo de parto, teles como una ecografía o un monitoria fetal, simplemente se hicieron valoraciones que si bien son fundamentales en ocasiones deben ser complementadas; 1 Los hechos ocurrieron el 12 de julio de 2008. Se presento solicitud de conciliación ante la Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Cesar el día 8 de julio de 2010, se admitió la solicitud de conciliación el 15 de julio de 2010 y la audiencia en la que se declaró fallido el trámite fue celebrada el 24 de agosto del mismo año (fl. 91 del c. ppal) fecha en la cual presentaron la demanda, luego no se encuentra caducada la acción.

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anota que las valoraciones fueron cada hora desde las 6:30 AM hasta la 10 AM, pero hubo un periodo de 4 horas sin ninguna valoración, lo cual evidencia una falta absoluta al cuidado de una materna con estos antecedentes y en esta fase de trabajo de parto. 1.2. Contestación de la demanda - La Empresa Social del Estado – Hospital San Andrés de Chiriguaná, no contestó la demanda (fl. 211 del c.ppal). Esta actitud omisiva de la parte demandada deja huerfanos de defensa los intereses de la entidad pública, razón por la cual se solicita sea ordenada la compulsa de copias para que se surta la correspondiente investigación disciplinaria. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 278 al 292 c. del Consejo de Estado) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cesar2 declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital San Andrés de Chiriguaná por la muerte del feto ocurrida el 12 de agosto de 2008. En razón a lo anterior condenó a la entidad demandada al pago de la suma correspondiente a 100 SMLMV a favor de cada uno de los padres, 50 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos por concepto de perjuicios morales, negando las demás pretensiones de la demanda. 1.4 CONSULTA: El Consejo de Estado mediante auto del 20 de noviembre de 2013 resolvió tramitar el grado jurisdiccional consulta de conformidad con el inciso primero del artículo 184 del CCA, por exceder la condena impuesta por el Tribunal los 300 salarios mínimos legales mensuales y no haber sido apelada por las partes (fl. 307 del

c. del C.E).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico El problema jurídico consiste en determinar si existió falla en la prestación del servicio medico durante la asistencia del parto de la señora JAIDYS MAESTRE TRESPALACIOS, ocasionando la pérdida del bebe de nueve meses de gestación, y si por ello debe la E.S.E Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná indemnizar. 2.2. PRECEDENTE: Sobre el problema jurídico de la responsabilidad médica por falla en la atención de parto el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente3: Constituye posición consolidada de la Sala en esta materia que la responsabilidad por la prestación del servicio de salud, es de naturaleza subjetiva, como quiera que la falla probada del servicio es el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica.

Esta Sección en sentencia de 31 de agosto de 2006, señaló4: 2 Sentencia del 7 de marzo de 2013 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de febrero de 2011 Radicación número: 1700123-31-000-1997-08001-01(18515)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01) “(..) Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de

acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa. En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de

llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes (..)”.5 Respecto del valor de los indicios para establecer la responsabilidad médica estatal en la prestación del servicio de obstetricia, la Sala en sentencia de 26 de marzo de 2008, sostuvo: “(..) En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la

falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede 4 (pie de pagina de la cita) Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. En igual sentido, sentencias de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 23 de abril de 2008, expediente 15.750; de 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933; de 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 (pie de pagina de la cita) Idem. En esta oportunidad la Sección se pronunció sobre el valor probatorio de las reglas de la experiencia y la demostración del nexo causal mediante prueba indiciaria.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01) lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos

casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica. (..)”6. En armonía con lo expuesto huelga concluir que el presente asunto habrá de resolverse bajo los parámetros de la falla probada del servicio.

2.3. CASO CONCRETO

2.3.1. DEL DAÑO: y LA IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO. - Certificado de defunción del correspondiente al hijo de la señora JAIDYS DEL CARMEN MAESTRE en donde se indica que falleció menor de un día (fl. 3 y 46 del c. ppal), además del examen del recién nacido E.S.E Hospital Regional San Andrés donde se indica el fallecimiento del bebé al momento del parto (fl. 45 del c.ppal), por sufrimiento fetal (fl. 79 vto c.ppal). - Se encuentra probado que la señora JAIDYS del CARMEN MAESTRE TRESPALACIOS asistió a sus controles prenatales desde el día 30 de noviembre de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008, en donde se indica que es “una paciente multipara”, no se evidencia que presente complicaciones (fls 16 al 21 y 107 al 112 del c.ppal). - Historia Clínica del Hospital Fernando Quintero Blanco del Paso – Cesar (fls. 22 al 36 y 119 128 del c.ppal) en donde a folio 30 del mismo en nota de enfermería se indica lo siguiente: “Notas de enfermería 12-07-08 1:00 am Ingresa pte al servicio de urgencias de sexo femenino de 31 años de edad, conciente orientada multigestante, caminando por su propios medios acompañada de familiar refiere “Dolores de parto se toman su T/A 90/60 mmHg T°37 se traslada a la sala de parto, se sube a silla ginecológica, es valorada por el medico de turno quien refiere que la paciente está en 6 (pie de pagina de la cita) Sentencia de 26 de marzo de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 16085.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01) 4CM de dilatación y un 40% de Barramiento, cefálico FCF: 140 X, orden canalizar, se canaliza en MSD con solución salina 50 cc pmo. 5:00 PM Pte que remitida a II Nivel por orden médica”. - Formato único de referencia y contrarreferencia del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO (fl. 33 al 36 del c.ppal) en el que se indica: Diagnóstico: Embarazo de 40.5 semanas Trabajo de Parto Prolongado Liquido meconial grado (…) Sufrimiento fetal - Historia Clínica de ingreso a urgencias del E.S.E Hospital Regional San Andrés en la cual consta que la señora JAIDYS del CARMEN MAESTRE entró el día 12 /07 /08 a las 6:30 am (fls 37 al 55, del 63 al 76 al 169 del c.ppal). A folio 39 vto y 40 obra nota de evolución que indica: “Hora 3:20 PM (…) paciente conciente orientada de sexo femenino de 31 años de edad, multigestante llegó a la sala de cirugía del (…) de maternidad para cirugía cesárea DX embarazo de 40 semanas mas trabajo de parto (…) comenzó la intervención a las 3:30 sacan bebe de sexo masculino “muerto” lo recibe el pediatra de turno aspiro sangrado por fosa nasal y oral

realizó maniobras con oxígeno en espera de posible respuesta (…). - Mediante auto del 8 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo del Cesar nombró perito (fl. 253) médico especialista en Ginecología y Obstetricia, quien rindió dictamen pericial en el caso clínico de JAIDIS DEL CARMEN MAESTRE TRESPALACIOS con base en el análisis de la historias Clínicas (historia clínica de control prenatal, Historia Clínica del Hospital Hernando Quintero Blanco – del Paso – Cesar, E.S.E Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná Cesar) (fls 259 al 261 del c.ppal) Concluyendo lo

siguiente: “(…) EN PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN – HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DEL PASO

CESAR SE COMETEN LOS SIGUIENTES ERRORES:

1. PACIENTE CLASIFICADA EN SU CONTROL PRENATAL COMO GESTANTE SE ALTO RIEZGO POR MULTIPARIEDAD SEPTIMO EMBARAZO – PARTOS – 5 VIVO-5, ABORTOS 1, POR ESTE MOTIVO DEBERIA SER REMITIDA A SEGUNDO NIVEL PARA LA ATENCIÓN DE

SU TRABAJO DE PARTO.

2. ERROR EN EL MANEJO DE CONDUCCION DE TRABAJO DE PARTO CON OXITOCINA SIN INDICACION, SIN MEDIOS DE EVALUACION DEL ESTADO FETAL PREVIO (MONITOREO FETAL), SIN MEDIOS ADECUADOS PARA SU APLICACIÓN (BONBA (sic) DE INFUSION), SEGÚN LAS NOTAS MEDICAS PACIENTE INGRESA CON SEPTIMO EMBARAZO A TERMINO

DE 40 SEMANAS CON TRABAJO DE PARTO ACTIVO A LA UNA (1) AM, CON DILATACION CERVICAL DE 4 CM Y BORRAMIENTO CERVICAL DE 40%. A LAS 3 AM SE DESCRIBE LA DILATACION CERVICAL DE 7 CM, Y BORRAMIENTO CERVICAL DE 70%, QUE DEMUESTRA QUE HUBO ADECUADA DILATACION CERVICAL EN SU PROCESO DE PARTO, SIN EMBARGO SE DECIDE APLICAR OXITOCINA POR EL MEDICO GENERAL DE TURNO, NO SE REALIZÓ MONITOREO FETAL PREVIO A LA APLICACIÓN DEL MEDICAMENTO, NI AMNIOTOMIA PARA CONFIRMAR EL BIENESTAR FETAL ADECUADO, NO SE APLICO LA OXITOCONA CON BOMBA DE INFUSION – COMO DEBERIA HACERSE, NI EN SU DOCIS (sic) ADECUADA (EN NOTAS DE ENFERMERIA DE PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN NO HAY

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01) INFORMACION SOBRE COMO FUE APLICADO OXITOCONA AL PACIENTE, Y MAS ADELANTE EN NOTAS DE ENFERMERIA DE URGENCIAS DEL HOSPITAL REGIONAL SAN ANDRES DE CHIRIGUANA SE RESCATA INFORMACION QUE LA PACIENTE INGRESA AL SERVICIO CANALIZADA CON SOLUCION DEXTROSA AL 5% Y 10 U.I DE OXITOCINA, CONSIGNADO EN LA HOJA NUMERO 39, CUYA DOCIS (sic) ES SUPERIOR DE LO

RECOMENADO PARA INDUCCION O CONDUCCION DE TRABAJO DE PARTO. COMO RESULTADO A LAS 4 AM, UNA HORA DESPUES DE INICIADA LA CONDUCCION CON OXITOCINA SE CONSTA POR EL MEDICO GENERAL – SUFRIMIENTO FETAL MANIFESTADO

EN MECONIO GRADO 4 EN LIQUIDOS AMNIOPTICOS, SEGÚN SUS NOTAS.

PACIENTE SE REMITE PARA SEGUNDO NIVEL DE ATENCION. AL HACER EL ANALISIS DE LA ATENCION DEL PACIENTE EN EL HOSPITAL DE SEGUNDO NIVEL SAN ANDRES E.S.E

DE CHIRIGUANA CESAR ENCUENTRO LOS SIGUIENTES ERRORES:

1. EL ESPECIALISTA QUE EVALUO A LA PACIENTE A LAS 8 Y 30 NO TUVO EN CUENTA LA INFORMACION SOBRE EL MECONIO EN LIQUIDO AMIOTICO DESCRITO POR EL MEDICO GENERAL DE PRIMER NIVEL, NO RECONOCIO O NO TUVO EN CUENTA HIPXEMA FETAL REFLEJADO EN EL MINITOREO FETAL REALIZADO ( EN MONITOREO FETAL HAY

PRECENCIA DE DECELERACIONES TARDIAS Y VARIADAS DEL RITMO CARDIACO FETAL

QUE PODRIAN INDICARLE BAJA RESEVA FETAL O HIPOXEMIA FETAL).

2. SE TOMA CONDUCTA DE CONTINUAR EL PARTO VAGINAL Y CONDUCCION DE TRABAJO DE PARTO CON OXITOCINA (EN LA HOJA DE ORDENES MEDICAS NO ESTA ESCRITO PERO EN LA NOTA DE ENFERMERIA DE PISO A LAS 8 Y 30 AM SI ESTA ESCRITO NQUE EL

GINECOLOGO ORDENO LA APLICACIÓN DE OXITOCONA EN DOSIS ADECUADA).

3. NO SE RALIZO CONTROL DE MONITOREO FETAL EN EL TRANSCURSO DE CONDUCCION CON OXITOCINA, ESTADO FETAL, EVOLUSIONA SOLAMENTE POR FRECUENCIA CARDIACA FETAL, NO SE DESCRIBE EL CARÁCTER DEL LIQUIDO AMIOTICO,

NI ESTACIONAMIENTO FETAL.

4. A LAS 2 PM AL REEVALORAR A LA PACIENTE POR EL GINECOLOGO DE TURNO NO SE RECONOCE EL TRABAJO PARTO ESTACIONADO, QUE ES EVIDENTE, (EN UNA MULTIPARA CON TRABAJO DE PARTO ACTIVO DILATACION CERVICAL SE DETUVO EN 8 CM Y NO PROGRESO EN 6 HORAS. ESTE DATO PUDO INDICAR EL MAL ESTACIONAMIENTO FECTAL O CIRCULAR DEL CORDON) Y NO SE CAMBIA LA CONDUCTA CON LA PACIENTE CON

RESPECTO AL TRABAJO DE PARTO.

5. SE DECIDE REALIZAR LA CESAREA A LAS 3 PM YA CONSIGNOS DE SUFRIMIENTO FETAL AGUDO: FRECUENCIA CARDIACA FETAL 100 EN UN MINUTO Y LIQUIDOS CON MECONIO. A LAS 3 Y 30 POR VIA DE CESAREA NACE EL FETO MUERTO CON HALLAZGOS

DE CORDON CIRCULAR DOBLE AJUSTADO. Y LIQUIDOS AMNIOTICOS CON MECONIO.

CONSIDERO QUE DICHA MUERTE FETAL SE PUDO EVITAR”.

Sobre la eficacia probatoria del dictamen pericial es preciso indicar que el Consejo de

Estado, en sentencia del 3 de diciembre de 2003 Radicación número: 47001-23-31000-1997-05195-02(37269) precisó lo siguiente: “Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen.7 El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las 7 (pie de pagina de la cita) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Ob. Cit. Págs. 346 a 350 y ss.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01) conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ibídem); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que éste se complemente o aclare u objetarlo por error grave (artículo 238 ejusdem). A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los

peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”8. (Resalto y subrayo). En el presente caso, el dictamen pericial tiene falencias por cuanto la idoneidad del perito no se encuentra probada en el proceso (puesto que no acreditó su calidad de médico especialista en Ginecología y obtetricia); igualmente no refiere el dictamen los fundamento científicos de las conclusiones en el expresadas, pues simplemente se limita a aseveraciones y opiniones con fundamento en la lectura de las historias clínicas que reposan en el expediente A pesar de lo anotado, el análisis conjunto de las pruebas referidas, en concepto del Ministerio Público indica que la muerte del nasciturus de la señora JAIDYS DEL CARMEN MAESTRE TRESPALACIOS fue consecuencia de las fallas ocurridas en la prestación de los servicios médicos en cuanto a la asistencia al parto de la mencionada señora, pues es claro que al ingresar al Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná el nasciturus presentaba sufrimiento fetal, tal como lo indica Formato único de Referencia y Contrarreferencia del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO

(fl. 33 al 36 del c.ppal), lo que recomendaba la realización de una cesárea de manera inmediata, procedimiento que solo se realiza 9 horas después de haber ingresado la paciente al E.S.E HOSPITAL REGIONAL SAN ANDRES, procedimiento tardío ya que se encuentra muerto el nasciturus. En concepto del Ministerio Público, se encuentra probado la falla medica incurrida en las valoración de la señora JAIDYS DEL CARMEN MAESTRE TRES PALACIOS por parte de la E.S.E HOSPITAL REGIONAL DE SAN ANDRES DE CHIRIGUANÁ y la demora en la realización de una cesárea lo que conllevó a la muerte del nasciturus. Por lo tanto se debe imputar responsabilidad a la falla del servicio.

2.3.2. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

(i) LEGITIMACION POR ACTIVA Con las historia clínica de la señora JAIDYS DEL CARMEN MAESTRE TRES PALACIOS se prueba que era madre del que estaba por nacer (fls. 16 al 76 y 107 al 169 del c.ppal) con los registros civiles de nacimiento de los señores Maira Alejandra, Víctor Hugo, Laura Maireth y Jairis Damaira Cadavid Maestre, Jhon Jairo Monsalve 8 (pie de pagina de la cita) PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext:12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.117 (20012331000201000398 01)

Maestre y María Victoria Cadavid Palmera se acredita que son hermanos del nasciturus (fls. 6 al 11 del c.ppal). Respecto al señor Víctor Hugo Cadavid Restrepo, si bien a folio 12 del c. ppal obra declaración extraproceso en donde se hace referencia a la calidad de compañeros permanentes de los señores JAIDYS DELCARMEN MAESTRE TRESPALACIOS y VICTOR HUGOI CADAVID RESTREPO, dicha prueba no puede apreciarse por falta de ratificación en el proceso y por que se produjo sin citación de la parte demandada. Así las cosas, la única prueba de la calidad es la declaración de la señora MARILUZ MOLINA HERAZO, quien indica que el señor VICTOR CADAVID es el esposo de la señora MAESTRE TRES PALACIOS, ello no es prueba de la calidad de padre del nasciturus ya que no demuestra la convivencia para la época en que debió ocurrir la concepción del naciturus. 2.3.2. PERJUICIOS MORALES El Tribunal Administrativo del Cesar condenó a pagar por perjuicios morales la suma equivalente a 100 SMLMV a favor de los padres del nasciturus y 50 SMLMV para cada uno de los hermanos. El perjuicio moral se presume sufrido por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de Estado - SECCION TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los

demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por

el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, par