PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - La relación de parentesco se prueba con el reg

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por la muerte de una persona ocasionada por la agresión de un agente de policía LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-La relación de parentesco se prueba con el registro civil de nacimiento Se aportaron registros civiles de nacimiento con los cuales se acredita la condición de hermanos y se demuestra la de la madre de la víctima. PERJUICIOS MORALES-Se infieren en la víctima directamente/PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. Si bien es cierto existe una presunción de dolor y aflicción para la tasación de la indemnización se requiere de referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. Obran en el proceso declaraciones de algunas personas que permiten determinar el grado de dolor o aflicción sufrido por la madre, su hermano y su abuela. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante La madre y abuela pidieron se les reconociera lo que dejaron de percibir por la muerte de su nieto e hijo respectivamente, por concepto de lo que ganaba en la Plaza Satelite del sur de Bucaramanga. En concepto del Ministerio Público, dicho reconocimiento debe hacerse a la señora abuela, quien dependía económicamente de su nieto según declaración de una persona.

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REOG 2 Expediente 44231

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 347/2012

Bogotá D. C., 11 de diciembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 28863 (68001231500019980123101)

Acción Reparación Directa

Actor: Edilia Forero y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Edilia Forero, obrando en nombre propio y en representación de su menor hijo Luis Carlos Ramírez Forero, Irene Molina Forero y Martín Suarez Molina, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables por la muerte del joven Oscar Forero, en hechos ocurridos el 28 de julio de 1997 en la Plaza Satélite del sur de Bucaramanga, Departamento de Santander, cuando fue abordado por un agente de la Policía quien le propinó un culatazo por el estómago y lo agarró a patadas causándole la muerte horas después en el Hospital Ramón González Valencia.

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REOG 3 Expediente 44231 1.2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 22 a 24 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Argumentó que los hechos y la responsabilidad no son claros y corresponde al demandante la carga de la prueba. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander (fls. 272 a 296 C. Consejo de Estado) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del joven Oscar Forero en hechos ocurridos el 28 de julio de 1997 en la ciudad de Bucaramanga. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Irene Molina Forero 95.94 SMLMV y a Luis Carlos Ramírez Forero 40 SMLMV. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante (fls. 298-299 y 310 a 316 C. Consejo de Estado) sostiene que los motivos de inconformidad con el fallo recurrido están relacionados con no haber concedido perjuicios morales a Edilia Forero, Diana Patricia Roa Molina y Martín Suarez Molina y con el quantum indemnizatorio por concepto de daño moral, reconocido a favor de Luis Carlos Ramírez Forero ya que este fue fijado por debajo de los montos solicitados. Argumenta que se debe reconocer lucro cesante consolidado y futuro a su señora madre Edilia Forero o en su defecto a su abuela Irene Molina. 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 28 de marzo de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en

el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 7 de febrero de 2013 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 4 Expediente 44231 Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único el estudio debe concretarse a las inconformidades expresadas por el recurrente. 2.1. PROBLEMA JURIDICO La parte actora pretende reconocimiento de perjuicios morales para Edilia Forero, Diana Patricia Roa Molina y Martín Suarez Molina; elevar el quantum indemnizatorio por concepto de daño moral a favor de Luis Carlos Ramírez Forero y reconocer lucro cesante consolidado y futuro a la señora Edilia Forero o en su defecto a Irene Molina. 2.2. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS 2.2.1. LEGITIMACION POR ACTIVA Se aportaron registros civiles de nacimiento de Oscar Forero y Luis Carlos Ramírez Forero (fls. 3 y 6 C. 1), con los cuales se acredita la condición de hermanos y se demuestra que Edilia Forero (fl. 3 C. 1) es madre de la víctima. Dentro del plenario no obra registro civil de nacimiento de Edilia Forero que acredite parentesco con la señora Irene Molina, por tanto no está probada la calidad de abuela. No obstante lo anterior, obra partida de bautismo de Edilia Forero (fl. 5 C. 1) y

declaraciones de Olga Ramírez, Gonzalo Pérez Oliveros y Ninfa Pabón (fls. 169 a 175, 178 a 182 y 195 a 199 C. 1), donde los testigos identifican a Irene Molina como la abuela de Oscar Forero, agregan que el occiso vivía con ella, que la ayudaba económicamente y que sufrió mucho con la muerte de su nieto, por tal razón queda demostrada su calidad de damnificada. Respecto de la señora Diana Patricia Roa Molina (tia) no obra dentro del proceso ni poder ni prueba que demuestre su legitimación para reclamar y en cuanto a Martín Suarez Molina (tio) tampoco obra dentro del plenario prueba que demuestre su legitimación para reclamar. Así las cosas, las pretensiones indemnizatorias de estos demandantes no están llamadas a prosperar.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 5 Expediente 44231 2.2.2 PERJUICIOS MORALES El perjuicio moral, según las reglas de la experiencia acogidas por la jurisprudencia, se presume sufrido por la víctima directa y sus parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo pronunciamiento del Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la

experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de

daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales . “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.” (resalto y subrayo)

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REOG 6 Expediente 44231 Quien demanda en calidad de madre del occiso y su hermano están favorecidos por la presunción de daño, que no fue desvirtuada en el proceso. La señora Irene Molina demostró su aflicción con prueba testimonial, tal como se dijo en el acápite anterior. La subsección C, en sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), plantea metodología para la tasación de los perjuicios morales: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto1. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que

debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Si bien es cierto existe una presunción de dolor y aflicción para la tasación de la

indemnización se requiere de referentes objetivos, puesto que se trata de asunto que no puede quedar sometido a una simple consideración subjetiva del juez. Obran en el 1 (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 7 Expediente 44231 proceso declaraciones de Olga Ramírez y Ninfa Pabón (fls. 169 a 175 y 195 a 199 C. 1) que permiten determinar el grado de dolor o aflicción sufrido por la madre, su hermano y su abuela. Sobre los perjuicios morales obran en el plenario los testimonios de -La señora Olga Ramírez (fls. 169 a 175 C. 1), que indica: “PREGUNTADO: Dígale al despacho a que personas afectó la muerte de OSCAR FORERO y en que forma. CONTESTO “a la nona sobre todo, a la mamá y a los que vivían con él”. (…) La señora Ninfa Pabón (fls. 195 a 199 C. 1) que expresa:

“PREGUNTADO: Informe al despacho que si le consta que la muerte de OSCAR FORERO le ha causado perjuicios morales a su familia CONTESTO Claro, si señor. En declaración rendida por la señora Edilia Forero ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar (fls. 4 y 5 del anexo) ella señaló que es la madre del joven fallecido y también manifestó que la abuela lo crio desde los cuatro (4) meses, pues ella tuvo que viajar a Venezuela con su esposo y en declaración rendida por la señora la señora Ninfa Pabón ante la jurisdicción contencioso administrativa indicó que la señora Edilia Fonseca había viajado a Venezuela por cuestiones económicas pero que le enviaba dinero a su hijo cuando podía, que cuando venía le traía regalos y pasaba tiempo junto a él. La acreditación de parentesco y las declaraciones de los testigos sobre el padecimiento moral de los actores llevan a concluir que hay lugar a indemnizar los perjuicios de naturaleza moral que sufrieron como consecuencia de la muerte de Oscar Forero. Así las cosas, procede la indemnización a favor de Edilia Forero, Luis Carlos Ramírez Forero e Irene Molina Forero por concepto de perjuicios morales, la cual deberá ser tasada arbitrium judicis considerando que se trata de un evento de la máxima magnitud (muerte).

2.2.3. PERJUICIOS MATERIALES

2.2.3.1. LUCRO CESANTE

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REOG 8 Expediente 44231 Las señoras Irene Molina Forero y Edilia Forero pidieron se les reconociera lo que dejaron de percibir por la muerte de su nieto e hijo respectivamente, por concepto de lo que ganaba en la Plaza Satelite del sur de Bucaramanga. En concepto del Ministerio Público, dicho reconocimiento debe hacerse a la señora Irene Molina Forero, quien dependía económicamente de su nieto según declaración de la señora Ninfa Pabón (fls. 195 a 199 C. 1). De las pruebas allegadas al plenario no se puede deducir el monto de los ingresos del joven Oscar Forero, ya que las declaraciones de Olga Ramírez, Gonzalo Pérez Oliveros y Ninfa Pabón (fls. 169 a 175, 178 a 182 y 195 a 199 C. 1) hacen referencia a que trabajaba en la Plaza Satélite del sur de Bucaramanga, Departamento de Santander y desarrollaba una actividad productiva, pero no permiten inferir los ingresos percibidos por esta actividad al momento de su fallecimiento. Siguiendo los derroteros jurisprudenciales, para el Ministerio Público debe tomarse como ingreso probable el salario mínimo legal y la indemnización liquidarse de conformidad con los parámetros 2 que también ha fijado la jurisprudencia. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que RESULTA VIABLE 2 Sentencia del 6 de junio de 2007. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicado. 16064: “En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado Olayo Montoya, para la

fecha de su muerte era de estado civil soltero y antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, vivía en la casa de sus padres, estudiaba bachillerato y trabajaba como jornalero en las labores del campo y, con lo que por ello ganaba ayudaba económicamente con el sostenimiento de su casa (testimonios a fls. 88 a 97 c.p. y 112, 112 vto., 122 y 122 vto. c. pruebas). Por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que los señores Carlos Antonio Olayo y María Gudiela Montoya Blandón (padres del occiso) solicitaron, a consecuencia de la privación de la mencionada colaboración económica que aquellos sufrieron con la muerte de su hijo (fls. 20 a 22 c.p.). En el expediente no obra prueba sobre cuál era el ingreso que Carlos Emilio Olayo Montoya devengaba como jornalero, antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, por lo tanto, se tomará como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de producirse el daño, bajo el entendido de que si el mencionado joven no hubiera ingresado a prestar el servicio militar obligatorio, como mínimo habría devengado un salario mínimo.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG 9 Expediente 44231 CONCILIACIÓN en la que la Policía Nacional Nación reconozca indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de Edilia Forero, Luis Carlos Ramírez Forero

e Irene Molina Forero y materiales, en la modalidad de lucro cesante a la señora Irene Molina Forero, de conformidad con lo expresado en este concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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