PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - No probar la calidad de propietario que se ale

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-No probar la calidad de propietario que se alega implica falta de legitimación en la causa/DERECHO DE PROPIEDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado La propiedad del bien inmueble se establece con la prueba del título y modo, y en el evento de no demostrar la calidad de propietario que se alega se incurre en falta de legitimación en la causa por activa lo que impide acceder a las pretensiones. En este caso no se acreditaron los elementos necesarios para establecer el derecho de propiedad del inmueble. CADUCIDAD-Suspensión del término/COPIAS SIMPLES-Carecen de valor probatorio Conforme a la Ley 446 de 1998, art. 8, vigente para la época el término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Adicionalmente se destaca que existe duda sobre si operó la caducidad de la acción, toda vez que en la demanda el actor sostiene que las explosiones que habrían causado el supuesto daño al inmueble se presentaron en los primeros días agosto de 1997 y la demanda se presentó el 24 de septiembre de 1999. Si bien se allegó el original del escrito de solicitud de conciliación prejudicial que presentó el actor, a través de apoderado, el 27 de mayo de 1999, ante la Procuraduría Judicial en Bucaramanga, el acta de conciliación se aportó en copia simple por lo que, como no tiene valor probatorio, no es posible determinar por cuánto tiempo se suspendió el término de

caducidad y, por ende, si la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal, teniendo en cuenta que para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria de conformidad con el artículo 21, modificado por Ley 640 de 2001 que refiere que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias establecidas en la mencionada ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 067/ 2011

Bogotá, D.C., 29 de marzo de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 37.871 (680012331000 1999 02208 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Antonio Garnica Ayala DEMANDADO: Ministerio de Transporte e INVIAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 24 de septiembre de 1999 (fl. 61 vto. C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, el señor José Antonio Garnica Ayala demandó a la nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías INVIAS, para que se les declarara responsables de los perjuicios ocasionados al predio denominado La Laguna, vereda Congual Alto, Municipio de Pinchote (Santander), como consecuencia de las perforaciones profundas y explosiones con dinamita realizadas por IMPREGILO S.P.A., contratista de INVIAS para el ensanchamiento de la vía San Gil - Oiba

2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) Adujo que en 1974 adquirió por compraventa el inmueble. Que en los primeros días de agosto de 1997 la contratista dinamitó varias veces la roca que se encuentra frente al predio, que resultó afectado por el hecho de la explosión y la remoción de los peñascos, lo cual ocasionó la destrucción total de la cerca, daño en más del 70% en el lugar de habitación y secamiento total del único aljibe de la

región. En la adición de la demanda señaló que el 17 de julio de 1998 la CAS realizó visita de inspección al lugar y emitió el concepto técnico 792 -98 en el que se establecieron los motivos de secamiento del aljibe y por resolución 00866 de 25 de agosto de 1998 declaró a IMPREGILO como responsable de profundización del aljibe que existía en el predio y se le requiere para buscar otro punto de agua; por resolución 00353 de 15 de marzo de 1999 se resolvió la reposición, declarando a INVIAS responsable de dicha profundización. En la corrección de la demanda adujo que el ensanchamiento de la vía San Gil – Oiba se desarrolló en varias etapas, la mayor fue la remoción, reacomodamiento, almacenamiento y transporte de escombros, realizada por IMPREGILO entre septiembre y noviembre de 1997. 1. 2. Contestación de la demanda.- La Nación – Ministerio de Transporte. (fls. 103 a 111). Sostuvo que el estudio, construcción y mantenimiento de carreteras nacionales es obligación de INVIAS, conforme al decreto 2171 de 1992 y ley 105 de 1993. Propuso como excepciones: a) falta de legitimación en la causa por pasiva y b) inexistencia de la obligación. INVIAS.- (fls. 201 a 210). Afirmó que la administración no es responsable del daño que se le imputa pues el nexo causal quedó roto por causa ajena al demandado, como es la fuerza mayor. Propuso como excepciones: a) la genérica; b) inexistencia de la obligación por parte de INVIAS; c) fuerza mayor; y, d) culpa

exclusiva de la víctima, quien construyó la vivienda en un sitio geológicamente 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) inestable, sin vigas de amarre ni columnas, además el sitio del aljibe está intervenido por la construcción de una torre de energía y fue sometido a deforestación. En escritos separados llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., a las sociedades que conforman el consorcio interventor, esto es Servicios de Ingeniería de Consulta Limitada SEDIC LTDA hoy SEDIC, y la Compañía de Estudios e Interventorías Limitada CEI Ltda. y a IMPREGILO S.P.A. (fls. 112 a 128; 211 a 229; y 230 a 256), sin embargo no se logró la notificación dentro del término de suspensión del proceso, por lo que continuó sin la vinculación de dichas sociedades. 1.3. Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 16 de julio de 2009, declaró la falta de legitimación por pasiva de la nación – Ministerio de transporte; declaró patrimonialmente responsable a INVIAS y lo condenó en abstracto a pagar al demandante por perjuicios materiales. Al estudiar la legitimación por activa encontró probada la titularidad del bien objeto

de litigio, con el certificado de libertad y tradición. También encuentra evidencia del daño. Concluye el a-quo que la causa eficiente del daño fueron las obras públicas de ampliación y rehabilitación de la vía OibaSocorro-San Gil adelantadas por el INVIAS a través de su contratista. Señaló que el régimen de responsabilidad era la teoría del daño especial y que no se probó que se hubiera roto el nexo causal por fuerza mayor o culpa de la víctima porque, conforme al dictamen, la casa estaba construida en terreno relativamente plano y no se evidenciaba ningún fenómeno natural o antrópico que hubiera podido causar las grietas, y que se podía afirmar que el agrietamiento fue causado por el efecto oscilatorio de las explosiones realizadas durante las obras ejecutadas a finales de 1997; además que la torre de energía se construyó después que el aljibe se secó. 1.4. Recurso de apelación. INVIAS apeló la sentencia de primera instancia. Sobre el daño de profundización o secamiento del manantial dijo que el dictamen 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) carecía de fundamentos técnicos idóneos porque el perito se basó únicamente en el dicho del actor y desestimó la relación de causalidad entre la profundización y la

construcción de la torre a solo 42 metros del manantial y para la cual se utilizaron explosivos; frente a la afirmación del demandante (contenida en el dictamen) que para la fecha de construcción de la torre el manantial ya no existía, adujo que la construcción de la torre fue concomitante con las obras de IMPREGILO, por lo que se vislumbraba mala fe en la afirmación que hizo incurrir en error al perito y por tanto el dictamen carece de validez probatoria. Agregó que según el perito por la zona pasa la falla de Confines; que los testigos eran de oídas y no presenciales; que no hay prueba técnica suficiente y adecuada que permita inferir responsabilidad sobre la profundización del aljibe. Se refirió al concepto técnico de 10 de febrero de 1998 y a las resoluciones expedidas por la Corporación Autónoma de Santander, que fueron demandadas por la entidad. Frente a la destrucción de 200 metros de cerca señaló que los testigos afirmaron que los postes eran de madera y no de cemento; que los espacios por fuera de la cerca y colindantes con la vía corresponden a zona de retiro o zona de carretea que es bien de uso público; que no se menciona el oficio de 20 de octubre de 2004 por el cual la firma interventora SEDIC S.A. informa que no se encontraban daños en el predio, que la intervención por las obras se limitó a la franja de terreno de propiedad del Estado, que el restablecimiento de cercas se realizó mediante la instalación de postes de concreto y alambre; que la interventoría ordenó al

contratista restablecer las cercas, lo cual se llevó a cabo y fue corroborado. En cuanto al daño del 70% de la casa de habitación por agrietamiento de las paredes, señaló que aquella no era estable y que hubo otras explosiones como las requeridas para la construcción de la torre de energía que también pudieron causar daños; que no hay prueba de la fecha exacta del daño que se imputa y no existe nexo de causalidad entre ese daño y las obras; que la casa de habitación está a 354 metros del eje de la vía y presenta 8 sitios de agrietamiento en distintas partes como consecuencia del pésimo sistema constructivo observado y ejecutado en mampostería de soga trabada, sin ninguna viga de amarre o columna; por la 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) distancia al eje de la vía resulta improbable que las actividades de rehabilitación y ampliación hubieran afectado la vivienda del actor. Dijo que no era de recibo la condena en abstracto porque no podía imponerse reparación a quien no causó el daño; que el predio contaba actualmente con acueducto; y que no se probó que lo dejado de percibir por la pérdida de cosechas y ganado vendido en 1997 fuera imputable a INVIAS, así tampoco el daño ecológico por la desaparición del manantial.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si por razón de la construcción de una obra pública1, INVIAS –condenado y apelante únicoes extracontractual y patrimonialmente responsable de los daños que sufrió el inmueble denominado La Laguna, que el actor afirma es de su propiedad. 2.1. Prueba de la propiedad del inmueble. Legitimación por activa El señor José Antonio Garnica Ayala, acciona por vía de reparación directa alegando la calidad de propietario del inmueble rural denominado La Laguna, ubicado en la Vereda Congual Alto, Municipio de Pinchote, Departamento de Santander. 1 SECCIÓN TERCERA. Sentencia de 7 de octubre de 2009. Radicación: 63001-23-31-000-1998-0611-01.Expediente: 16.986. “En varias oportunidades se ha dicho que aunque el daño causado a los particulares tiene origen en una actividad lícita de la Administración, como es la construcción de una obra pública a favor de la comunidad en general, lo cierto es que los afectados, esto es, los propietarios de los inmuebles aledaños a la obra, no tienen por qué soportar la carga excepcional o el mayor sacrificio que implica el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, generalmente materializado con la desvalorización de sus predios.

En este orden de ideas, se ha concluido que el daño es imputable al Estado bajo el régimen de responsabilidad objetivo, en consideración a que el perjuicio no tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo ni en una falla del servicio.” 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) Tal como lo indica la Sección Tercera2, la propiedad del bien inmueble se establece con la prueba del título y modo, y en el evento de no demostrar la calidad de propietario que se alega se incurre en falta de legitimación en la causa por activa lo que impide acceder a las pretensiones. “(…) en el presente caso la parte actora tenía la carga de acreditar, en primer término, el daño que le fue irrogado; a tal efecto, teniendo en cuenta que el accionante invocó la condición de propietario del predio que se vio afectado por la irrupción de las aguas debido a la alegada omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de las entidades demandadas, debía demostrar tal calidad de la manera que lo exige el ordenamiento jurídico, vale decir, tomando en consideración que la propiedad o la realización de cualquier negocio jurídico que afecte un derecho real respecto de un bien inmueble solamente puede probarse con la acreditación tanto del título (contrato o el que haga sus veces, en el presente caso, la resolución administrativa que dio lugar a la apertura del folio de matrícula inmobiliaria aportado con la demanda y referido en apartado precedente) como del modo (tradición tabular) del cual se deriva la calidad de propietario, usufructuario, acreedor pignoraticio, etcétera; las normas que

expresamente establecen una tarifa legal de prueba en esta materia —artículos 43 y 44 del Decreto-ley 1250 de 19703— excluyen la posibilidad de que las anteriores circunstancias puedan acreditarse mediante la sola aportación de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o la del sólo certificado de registro (…) 2 Sentencia de 4 de febrero de 2010 Expediente No. 17.720 (70001-23-31-000-1995-05072-01) 3 (pie de página de la cita) El tenor literal de los preceptos que se referirán a continuación, todos integrados dentro del aludido Estatuto del Registro de Instrumentos Públicos expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 8 de 1969, es suficientemente ilustrativo en esta materia: “ARTICULO 1o. El registro de instrumentos públicos es un servicio del Estado, que se prestará por funcionarios públicos, en la forma aquí establecida, y para los fines y con los efectos consagrados en las leyes. ARTICULO 2o. Están sujetos a registro:

1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.

2. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real,

principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres, salvo la cesión del crédito prendario.

3. Los contratos de prenda agraria o industrial.

4. Los actos, contratos y providencias que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones”. “ARTICULO 3o. El registro de los documentos referentes a inmuebles se verificará en la oficina de su ubicación; el de los automotores, en la de su matrícula. Los contratos de prenda agraria o industrial se inscribirán con referencia al inmueble a que están destinados o en que se hallen radicados los bienes objeto del gravamen”.

Sin embargo, las disposiciones que de manera más clara, dentro del cuerpo normativo en cuestión —Decreto-ley 1250 de 1970— explicitan cuáles son los alcances, desde el punto de vista probatorio y de eficacia de los negocios jurídicos que afecten la propiedad o cualquier derecho real sobre bienes sujetos a registro—los relacionados en el artículo 2 que se acaba de citar—, de la inscripción o registro correspondiente, son los artículos 43 y 44 ibídem: “Artículo 43. Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro. Artículo 44. Por regla general ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquél”. 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) (…) Resulta evidente que la comentada carga probatoria no ha sido satisfecha por la parte actora dentro del presente proceso, pues la sola aportación de la copia del folio de matrícula inmobiliaria antes aludida no basta para acreditar la condición de propietario del predio respecto del cual, según se afirma en la demanda, se concretó el daño cuya reparación se reclama en el sub lite , pues dicha certificación da cuenta apenas del modo de transmisión del dominio, más no del título respectivo, (…) (…) ello conduce a concluir que la parte actora no acreditó la condición que invocó en la demanda para formular las pretensiones que en ella se incluyen y, consecuencialmente, que no demostró tener legitimación en la causa, presupuesto necesario, según se explicó, para proferir sentencia de mérito favorable a las anotadas pretensiones; o, desde otra perspectiva, no se ha demostrado la ocurrencia del daño cuya reparación se depreca, de suerte que se echa en falta dicho elemento indefectible a efecto de estructurar una declaratoria de responsabilidad patrimonial en contra de los demandados.” (Negrilla y subrayas fuera del texto) En este caso no se acreditaron los elementos necesarios para establecer el derecho de propiedad del inmueble que alega el señor Garnica Ayala. Con la demanda se aportó en original el certificado de tradición y libertad del folio de matrícula inmobiliaria No. 319-14620 (de fecha 12 de abril de 1999). También la Registradora de IIPP de San Gil remitió copia de dicho folio, dando

cumplimiento a prueba decretada en auto de 24 de septiembre de 2004 (fls. 293, 344 a 346 vto.). Sin embargo, no se allegó copia del título por medio del cual el actor habría adquirido por compraventa el bien inmueble4. Así las cosas, la falta de acreditación de la propiedad del inmueble conlleva a negar las pretensiones de la demanda, por carencia de legitimación para reclamar. 2.2. Adicionalmente se destaca que existe duda sobre si operó la caducidad de la acción, toda vez que en la demanda el actor sostiene que las explosiones que habrían causado el supuesto daño al inmueble se presentaron en los primeros 4 Según el folio de matrícula sería la resolución 0012 de 14 de marzo de 1974 del INCORA Bucaramanga 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Expediente No. 37.871 (680012331000 1999 02208 01) días agosto de 1997 y la demanda se presentó el 24 de septiembre de 1999. Si bien se allegó el original del escrito de solicitud de conciliación prejudicial que presentó el actor, a través de apoderado, el 27 de mayo de 1999, ante la Procuraduría Judicial en Bucaramanga (fls. 9 a 12), el acta de conciliación se aportó en copia simple por lo que, como no tiene valor probatorio, no es posible determinar por cuánto tiempo se suspendió el término de caducidad y, por ende, si

la demanda se presentó dentro de la oportunidad legal5.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con el análisis probatorio referido, encuentra esta Agencia del Ministerio Público que la decisión impugnada se deberá revocar para que se nieguen todas las pretensiones de la demanda.

De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM 5 Conforme a la Ley 446 de 1998, art. 8, vigente para la época “El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria”. (art. modificado por Ley 640 de 2001 “ARTICULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.”). 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. consejodeestado4@procuraduria.gov.co