PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Prueba de la calidad de compañera permanente d

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por privación de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO-Eventos en los cuales se absuelve Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha; porque en realidad lo que se evidencia es la falta de prueba por falla en la actividad de instrucción El Ministerio Público no comparte la conclusión del a quo, puesto que en el caso es evidente que la absolución se fundamentó en la aplicación del in dubio pro reo strictu sensu, ya que en el proceso penal obraba material probatorio que indicaba tanto posibilidad de responsabilidad como pruebas que apoyaban las explicaciones que justificaban la conducta del investigado. La existencia de pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado generaron incertidumbre, evidenciaron una duda razonable sobre la responsabilidad y no permitieron un juicio de certeza sobre la participación en la conducta criminal imputada LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Prueba de la calidad de compañera permanente del demandante INDEMNIZACIÓN-Por perjuicios materiales y morales

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 013/2012

Bogotá D. C., 18 de enero de 2012

Señores:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

E. S. D.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Exp. 41729

Ref: Proceso 41729 (16001233100020010554401)

Acción Reparación Directa

Actor: Francisco Javier Cundumi Valdés y Otros.

Demandado: La Nación –Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Francisco Javier Cundumi Valdés y Marisol Fernández Araujo, mayores de edad, quienes actúan en representación de los menores Gisella Cundumi Panameño, Cinthia Yaritza Cundumi Fernández y Francisco Javier Cundumi Fernández, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación – ConsejoFiscalía General de la Nación – Rama Judicial, para que se les declarara administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de Francisco Javier Cundumi Valdés ocurrida entre el 05 de marzo de 1998 y el 08 de abril de 1998.1. 1.2. LA CONTESTACIÓN La Fiscalía General de la Nación No contestó la demanda.

La Rama Judicial: (Fls. 232-241 C. ppal) Considera que está acreditado el elemento

de imputación, esto es, la atribución jurídica a un sujeto distinto de la propia parte demandante; de allí que resulta válido atribuirle a la entidad demandada, sólo frente a la Nación-Fiscalía General de la Nación, el deber de reparar el daño sufrido al actor. Se encuentra acreditada la relación de causalidad requerido como elemento esencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, entre la actividad positiva u omisiva, de la Fiscalía General de la Nación y los perjuicios ocasionados por el actor. Se excluye a la Rama Judicial de responsabilidad en virtud del artículo 249 infine de la Constitución Política el cual indica: “La Fiscalía forma parte de la Rama Judicial y 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la providencia que lo exoneró de responsabilidad, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 E.A.S.T 3 Exp. 41729 tendrá autonomía administrativa y presupuestal. Solicitando como excepción la FALTA

DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA.

El Ministerio Público: (F. 269 a 277 C. Ppal) emitió concepto solicitando negar las pretensiones de la demanda: “Como lo reitera la entidad demandada, las autoridades judiciales penales en el esclarecimiento de la verdad de los conflictos puestos a su conocimiento gozan de discrecionalidad para valora en su conjunto y de acuerdo las reglas de la sana critica, los

medios probatorios recopilados en el proceso penal para determinar los elementos integrantes del hecho punible, de la responsabilidad del acusado y del perjuicios generado con su conducta. (…)Frente al caso a estudio, esta agencia del Ministerio Público considera que ninguno de los elementos configurativos de responsabilidad patrimonial de Estado se reúne y por consiguiente, respetuosamente solicita al juzgador de primer grado negar las pretensiones de la demanda.” La Fiscalía General de la Nación: Presentó alegatos de conclusión (F. 260 a 264 C. Ppal) argumentando que según el artículo 250 de la C.P es obligación de la Fiscalía asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, por eso en ciertos casos como la retención de personas y el allanamiento, se pueden causar perjuicios, pero dada las circunstancias y el interés general y judicializar los responsables de las conductas punibles, la persona tienen el deber de soportar la detención. Del mismo modo se debe calificar y eventualmente declarar precluidas las investigaciones que se adelanten. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle (Fls. 354 a 393 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes, a causa de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Javier Francisco Cundumi, en el periodo comprendido entre el 05 de marzo de 1998 y el 8 de abril de 1998. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Francisco Javier Cundumi Valdés 20 SMLV, a Marisol Fernández Araujo 10 SMLV, a Gisela Cundumi Panameño 10 SMLV, a Cinthia

Yaritza Cundumi Fernández 10 SMLV, a Francisco Javier Cundumi Fernández 10 SMLV.

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Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MCTE ($ 2.454.663.oo) al señor Francisco Javier Cundumi Valdés. 1.4. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 405 a 412 Consejo de Estado). Sostiene que hay que tener en cuenta que dentro del proceso penal se resolvió situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva y en seguida le fue revocada por la misma primera instancia y que posteriormente terminó con preclusión de la investigación, sin embargo ello no implica, que no se haya tenido el requisito para imponer dicha medida, pues se denota específicamente que la imposición de la medida se debió inicialmente al indicio extraído de las denuncias y declaraciones efectuadas por la doctora GLORIA y en las que obviamente el más afectado resultaba ser el señor CUNDUMI VALDES, por lo que era lógico inferir, que uno o el determinador del homicidio de la doctora GLORIA podía ser él, si embargo, nótese como en razón al principio de progresividad que rige toda

investigación penal, se fue descartando el indicio, por lo que la misma Fiscalía revoca la medida y ordena la libertad inmediata del señor CUNDUMI. De tal manera que en el presente caso, surge la inexistencia de relación causa – efecto entre la actuación de la Fiscalía General de la Nación y el supuesto daño inferido al actor, faltando así uno de los presupuestos necesarios para la declaración de la responsabilidad estatal.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizado el acervo probatorio y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, en concepto del Ministerio Público la sentencia de primera instancia debería ser parcialmente modificada. 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es imputable responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad que padeció en señor Francisco Javier Cundumi Valdés.

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22. PRECEDENTE Sobre el problema jurídico de la responsabilidad por privación injusta de la libertad ya nos hemos ocupado en anteriores oportunidades. Como lo ha sostenido esta agencia del Ministerio Público2 el título de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad es objetivo, cuando se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma de la conducta ilícita.

2.2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y 2 Entre otros conceptos del 2010: 19 de enero (006) Exp 37104, 8 de febrero (024) Exp 36291, 16 de junio (145) Exp 37809 y 21 de julio (178) Exp 38365. 3 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734.

Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de

1996. Exp: 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606.

Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros.

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra

Becerra. Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp:

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 E.A.S.T 6 Exp. 41729 reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.”

(resalto y subrayo) 2.2.2. No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución haya sido consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado. “(…) las causales eximentes de responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad o la culpabilidad, no están contenidas en ninguno de los tres eventos regulados en el artículo 414 del C.P.P. de 1991, esto es: i) que el hecho no existió, ii) que el sindicado no lo cometió, o iii) que no constituía hecho punible. (…) las tres circunstancias definidas por el legislador hacen referencia al tipo penal, mas no a los restantes elementos de la conducta punible. Y, si bien el último acontecimiento menciona el “hecho punible”, lo cual podría dar a entender que cualquier causal eximente de responsabilidad generaría el derecho a ser indemnizado sin ninguna consideración subjetiva, lo cierto es que la interpretación sistemática, histórica y teleológica de la norma permite concluir que el legislador determinó circunscribir esas tres hipótesis a sucesos en los que el funcionario judicial encuentra que el tipo penal no está configurado, esto es, que la conducta no es típica. En efecto, si el hecho no existió no es posible predicar la materialización de la acción contenida en el tipo; de otra parte, si el sindicado no lo cometió, a él no le es imputable objetivamente razón por la que tampoco se configura la tipicidad respecto del sindicado y, finalmente, si la conducta no constituía hecho punible, es porque no se encontraba así tipificada en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, cuando se precluye un proceso penal por el hecho de haber operado una de las causales de exoneración de la responsabilidad penal que desvirtúan la antijuricidad del comportamiento (v. gr. legítima defensa o el estado de necesidad, etc.) o la culpabilidad del mismo (v. gr. error de prohibición o de tipo, fuerza mayor o caso fortuito, etc.), no resulta admisible enmarcar la absolución en cualquiera de los tres supuestos establecidos en la segunda parte del artículo 414 del C. P. P. de 1991. (…) (…) cuando la absolución se genera por la verificación de que la conducta sí existió y era típica, pero no antijurídica o culpable, lo cierto es que corresponde al ciudadano en aras de obtener la correspondiente reparación del daño que supuso la privación de la libertad, acreditar que la misma provino de una falla del servicio como por ejemplo de un análisis 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168.

Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de

2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume

inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 E.A.S.T 7 Exp. 41729 inadecuado de las pruebas o de los indicios en que se fundamentó la medida de aseguramiento o de restricción de la libertad.”9 (resalto y subrayo) 2.2.3. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha; porque en realidad lo que se evidencia es la falta de prueba por falla en la actividad de instrucción. Así se ha dicho, entre otras en sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283: ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo10 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)11 y 15.463 (2007)12, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su

equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado13 , manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo . Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 10 [Pie de página de la cita] “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas

ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 11 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 12 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 E.A.S.T 8 Exp. 41729 clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria14. (Resalto y subrayo) 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1 DEL DAÑO: La privación de la libertad A folio 197 a 198 del cuaderno Ppal obra oficio del INPEC donde informa que el día 20 de octubre de 1998 fueron protagonizados por algunos internos hechos vandálicos al interior del establecimiento que desencadenaron en incendio de los archivos de las oficinas de jurídica y dactiloscopia, siendo destruidos casi en su totalidad motivo por el cual sólo fue encontrada una tarjeta dactilar a folio 198 del C. ppal con el nombre del precitado FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES, sin datos biográficos ni jurídicos,

desconociéndose la fecha de estadía en ese establecimiento carcelario. Mediante resolución No. 21 del 17 de marzo de 1998 de la Fiscalía 45 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional contra el señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES quien a folio 155 fue notificado personalmente del contenido de la resolución. Posteriormente a folio 40 del C. ppal La Fiscalía 46 Seccional de Cali en la preclusión de la investigación hace referencia sobre a “posterior decisión que revocó las medidas de aseguramiento” El a-quo en relación con la prueba respecto al tiempo de detención del señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES dice: 14 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 E.A.S.T 9 Exp. 41729 “Si bien en virtud del artículo 177 de C.P.C la carga de la prueba le corresponde al demandante, él hizo lo que estaba a su alcance para demostrar que estuvo privado de la libertad por 34 días y si ello no fuere posible, se debió a los problemas que se presentaron en el INPEC. También debe tenerse en cuenta que mediante Resolución No. 21 del 17 de marzo de 1998 de la FISCALÍ 45 Delegada ante los Jueces Penales se dicto medida de aseguramiento de detención preventiva contra el hoy demandante, sin beneficio de libertad provisional, que a folio 198 el expediente obra tarjeta decadactilar con el nombre de Francisco Javier Cundumi con lo que demuestra que estuvo recluido en establecimiento penitenciario y, que la Fiscalía no cuestionó el hecho de la detención, ni el tiempo que se señala en la demanda. En esas condiciones se dará credibilidad a lo expuesto por el demandante, es decir que estuvo privado de la libertad por el término de treinta y cuatro días”. En concepto del Ministerio Público de lo probado se infiere la privación de la libertad, pero las pruebas que obran en el proceso no acreditan la duración de la detención, es decir el tiempo exacto que estuvo privado de la libertad el señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES. Por tanto, establecido el daño, para la determinación de su duración para tasar lo pertinente de la condena se deberá acudir al tramite incidental.

2.3.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. Al proceso se aportaron copias auténticas del proceso penal adelantado contra el señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES, diligencias de las cuales se infiere lo siguiente: La Fiscalía 45 Seccional Delegada ante los jueces penales del Circuito de Cali, despacho que libró orden de captura contra varios funcionarios de la Aduana Local de Buenaventura, entre ellos a FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES, a quien se le profirió mediante resolución No. 021 de marzo 17 de 1998, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional como presunto coautor determinador de la muerte de la doctora GLORIA PATRICIA LOPEZ GARCIA. A Folio 133-153 C. ppal La Fiscalía Seccional 46 Unidad Dos de vida libertad sexual y dignidad humana de Santiago de Cali, el 2 de noviembre de 1999, mediante resolución calificatoria No. 046, resuelve precluir la investigación penal seguida en contra del señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES por el punible de homicidio (Folio 6-15 C ppal). Fundamenta su decisión en los siguientes argumentos: (..)

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Fueron vinculados a la investigación los antes referenciados y lo anterior debido a los cargos

que desempeñaban en al DIAN, toda vez que de una u otra manera eran quienes estaban encargados de realizar todos los trámites para poder autorizar la entrega de las mercancías que entraban, y lo que se advierte de la investigación es el hecho de haberla enrutado en relación con el contenido del contrainer donde hallaron algunas armas y mercancías que no se encontraban debidamente legalizadas. (…) Si se mira las categoría de las personas implicadas podemos ver que cada uno ostentaba para la fecha del insuceso cargos en diferentes rangos dentro del la empresa, no hay testimonio de persona alguna que pudiere señalar que dichas personas se les observare en confabulaciones, reunirse en sitios o dentro de la misma empresa que pudiere llegar a determinar que realmente su proceder era sospechoso. (…) A raíz de esta anomalía respecto al contrainer en que llegaron las armas, se iniciaron investigaciones a nivel interno dentro de la misma DIAN, y ello con el fin de determinar que realmente estaba sucediendo y que participación podían tener cada una de las personas implicadas en este reato. Pero lo que si se conoce a través de la investigación penal que adelantara la Fiscalía por el delito de homicidio, no existe ninguna prueba referente a procesos disciplinarios que se hubieren adelantado. Posterior a la decisión que revocó las medidas de aseguramiento, se allegó la ampliación de declaración de ÁLVARO JOSE VARELA, quien se desempeñaba como conductor de la hoy occisa, y aclara al despacho haberse confundido en la señalización que hiciera inicialmente de haber observado a ANGELA ROCIO BONILLA, en compañía del tramitador SEGUNDO, aclarando que se equivocó en su apreciación, toda vez que esta señora es o era parecida a

la dueña de la mercancía o de una mercancía que le estaba tramitando SEGUNDO allí en la DIAN, lo anterior conlleva a manifestar que los indicios que se le había edificado en contra de la mencionada funcionaria van diluyéndose en cuanto al cargo que inicialmente se le imputara. Igualmente se recibieron los testimonios HECTOR LLANOS BELTRAN, siendo claro en manifestar no tener conocimiento de vinculación alguna que pudieran tener los sindicados en la muerte de GLORIA PATRICIA, de las amenazas que ella recibió nada concreto supo, por cuanto ella nunca fue muy clara ni explícita al respecto. (..) Realmente del material probatorio analizado en este plenario, ha quedado claro que a pesar de toda la labor investigativa desarrollada y adelantada por los órganos y funcionarios de la entidad Fiscalía, no se allegó a la misma, pruebas que puedan fundamentar un pliego de cargos en contra de los vinculados, ello por cuanto como fuere inicialmente analizado, el funcionario que definió su situación jurídica, posteriormente revoca tal decisión, porque los indicios en los cuales se había erigido, fueron diluyéndose perdiendo ese valor que antes se

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