PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Requisito de la personería jurídica para ser d

Concepto N° 221 Bogotá, D.C., 5 de septiembre de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia : 25000232700020020101801

Radicado : 15131

Asunto : CONTRIBUCION ESPECIAL MINMINAS

Actor : PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE

CARTAGENA & CIA S.C.A E.S.P. - PROELECTRICA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES 1.- El 29 de Agosto de 2001, la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”, expidió la Resolución N° 113 por la cual señaló como porcentaje de la Contribución Especial para el año 2001, el 0.67268388% del valor de los gastos de funcionamiento, con exclusión de los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes cuando hubiere lugar a ello.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejo@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 1682 Of. 803 Tel.: 3346076-2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15131 2 2.- La Comisión mediante Resolución N° 114 del 29 de agosto de 2001, señaló como Contribución Especial a cargo de la PROMOTORA DE ENERGÍA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA S.C.A. E.S.P. (PROELECTRICA), por el año 2001, la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($296’642.310). 3.- PROELECTRICA Y CIA. S.C.A. E.S.P., interpuso recurso de reposición el cual fue decidido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante la Resolución N° 8 del 14 de febrero de 2002, según la cual no repone la Resolución CREG – 114 y rechaza por improcedente el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Promotora de Energía, en razón a que la contribución fue liquidada conforme a los estados financieros del año 2000, tomando como base el valor allí relacionado como gastos administrativos por cuanto la presunción de autenticidad que los acompaña no fue desvirtuada. 4.- La entidad PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA S.C.A. E.S.P., por intermedio de apoderada judicial acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y demandó lo siguiente: 4.1.- La nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el

monto de la contribución especial por el año 2001, a cargo de PROELECTRICA S.A. 4.2.- El restablecimiento del derecho, revocando la liquidación oficial emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y ordenar que la contribución a cargo de la PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA. S.C.A. E.S.P., para el año 2001 fuera la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES

OCHOCIENTOS MIL PESOS ($19’800.000).

El actor invocó como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 85 del Código Contencioso Administrativo; 228 de la Constitución Política; 11, 38 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993; 22 de la Ley 143 de 1994; 21 del Decreto 2461 de 1999; 2 y 3 de la Resolución 2019 de 2001; en la medida en que las Resoluciones N° 114 de 29 de agosto de 2001 y N° 8 de 14 de febrero de 2002, Expediente 15131 3 al determinar la base para aplicar el porcentaje de la contribución especial, omitieron la exclusión de los gastos por valor de CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL PESOS ($41.154’914.000), correspondiente a lo pagado por cánones de arrendamiento financiero en virtud del contrato de leasing internacional, suscrito entre la contribuyente y la compañía INTERAMERICANA LEASING CO, con el objeto de financiar la adquisición de unas turbinas y demás partes accesorias que conforman la planta de la demandante.

Estima la contribuyente que el pago por CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS ($41.154’941.000), no hace parte de la base gravable para liquidar la contribución especial por cuanto éste debe ser reconocido de acuerdo con su esencia y no con su forma. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2004, declaró imprósperas las excepciones propuestas por la parte demandada, decretó la nulidad parcial de las Resoluciones N° 114 y 008 de 29 de agosto de 2001 y 14 de febrero de 2002, respectivamente y a título de restablecimiento del derecho declaró que la contribución especial de que tratan los actos precitados corresponde a la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES

SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS

PESOS ($19’799.656).

El a quo fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: 5.1.- No prosperan las excepciones de inepta demanda propuestas por la entidad demandada, por los siguientes motivos: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el ordenamiento jurídico no le ha reconocido personería jurídica a la Comisión de Regulación que expidió los actos demandados, carácter que solo puede devenir de la Constitución, la ley o de su acto creador. Además, el signatario del escrito de contestación de la demanda advirtió que actuaba como apoderado del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión. Expediente 15131 4 - Falta de demanda en debida forma, porque se distingue en la demanda los

argumentos a partir de los cuales se cuestiona la validez de los actos demandados que posibilitan el estudio de fondo de las infracciones normativas que se predican. - Estar dirigida contra un acto administrativo inexistente, porque en los actos demandados se observan los elementos esenciales: sujetos, objeto, causa, motivación y formalidades legales. Adicionalmente, la mención del libelista en cuanto a que uno de dichos actos lo profirió el Ministerio de Minas y Energía, no pasa de ser un error de identificación superable por la copia que de aquél se aportó. 5.2.- Conforme al artículo 22 de la Ley 143 de 1994, en concordancia con los artículos 19 y 21 del Decreto 2461 de 1999, para fijar la contribución especial se excluirá de los gastos de funcionamiento los gastos operativos; además, para la determinación de la base gravable se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 5.3.- Con la Resolución N° 1416 de 18 de abril de 1997, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió y adoptó el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual se observa que la cuenta 7517 corresponde a COSTOS DE PRODUCCIÓN - SERVICIOS PUBLICOSARRENDAMIENTOS y, según la descripción de la misma, representa el valor de los costos causados o pagados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios originados en arrendamiento de bienes destinados de manera exclusiva a la

producción o prestación del servicio, para el desarrollo del objeto social. De acuerdo con lo expuesto, los cánones de arrendamiento registrados en los estados financieros de la entidad demandante, no encajan dentro de la partida de gastos administrativos, sino en la de costos de producción; por lo tanto, no se deben tener en cuenta para integrar la base gravable de la contribución especial. 6.- El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación sustentándolo en los siguientes términos: Expediente 15131 5 6.1.- La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debe prosperar por cuanto está demostrado que no se demandó a la CREG, sino al Ministerio de Minas y Energía, entidad a quien no se le puede imputar responsabilidad por un acto que no expidió. A pesar de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tiene personería jurídica y ser una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio, la Ley 143 de 1994 en su artículo 21, le reconoce autonomía presupuestal. Considera el apelante que el Tribunal desconoció la habilitación legal que tiene dicha Comisión para comparecer como demandada en procesos contencioso administrativos, por cuanto ella no ha renunciado al derecho de ser demandada en debida forma. 6.2.- El incumplimiento del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, también está probado por cuanto la CREG resolvió el recurso de reposición contra la Resolución N° 114 de 2001, mediante la Resolución 008 de 2002 y el acto demandado es la Resolución N° 8 de 2002, expedida por el Ministerio de Minas y

Energía. Adicionalmente, según el artículo 139 de Código Contencioso Administrativo, los anexos no pueden sustituir el contenido de la demanda. 6.3.- En cuanto a la declaración de nulidad parcial de las Resoluciones N° 114 de 2001 y 008 de 2002, se fundamentó en un error en los estados financieros que no está probado, ni es imputable a la CREG.; además, el Tribunal confundió una política contable válidamente aceptada, con un error de inclusión. Según los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 22 de la Ley 143 de 1994 y 21 del Decreto 2491 de 1999, si en los estados financieros el valor está registrado como gasto administrativo, forma parte de la base gravable y si está registrado como gasto de operación, debe restarse o excluirse para determinar la base. El registro en el rubro de gastos administrativos de los pagos correspondientes a cánones de arrendamiento financiero obedece a una política contable válidamente establecida por la sociedad, decisión autónoma y soberana de su administración; Expediente 15131 6 adicionalmente, la clasificación se ajusta a la Resolución N° 1416 de 1997 por cuanto establece:

“ CLASE GRUPO CUENTA SUBCUENTA 5 51 5110 511021

GASTOS GASTOS DE GASTOS ARRENDAMIENTOS AMINISTRACION GENERALES Descripción: Representa el valor de los gastos no originados en la prestación de servicios personales, que son necesarios para apoyar el normal funcionamiento y desarrollo de las labores de apoyo administrativas del ente prestador de servicios públicos domiciliarios”.

Por otra parte, el Tribunal desconoció el valor probatorio que la ley otorga a los dictámenes y certificaciones de los revisores fiscales por cuanto el artículo 39 de la Ley 22 de 1995, establece que “salvo prueba en contrario, los estados financieros certificados y los dictámenes correspondientes se presumen auténticos”. El Tribunal al considerar que los cánones de arrendamiento financieros no encajan bajo la clasificación de gastos de administración sino como costo de producción, interpretó mal los estados financieros de la sociedad actora y ordenó su modificación para efectos de liquidar la contribución, sin tener atribuciones legales para ello. Por lo expuesto, solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar, se declaren probadas las excepciones y se inhiba de fallar de fondo o, en su defecto, denegar las pretensiones de la demanda.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones N° 114 de 29 de agosto de 2001 y N° 008 de 14 de febrero de 2002, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en la parte que señala como contribución a pagar por la Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena & Cia. S.C.A. E.S.P., la

suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA

Y DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($296’642.310).

Expediente 15131 7 Hecha la anterior precisión, procede esta Agencia del Ministerio Público, a emitir concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad planteados por la

entidad demandada, en los siguientes términos: 1.- Con relación a la falta de legitimación en la causa por pasiva, considera el Ministerio Público que la omisión de enunciar como demandada a la CREG, no es motivo para que prospere la excepción, por cuanto al no tener la Comisión de Regulación de Energía y Gas personería jurídica, a quien procedía demandar era al Ministerio de Minas y Energía al cual está adscrita, como en efecto se hizo. La Personería Jurídica como condición que habilita a una entidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es en materia judicial requisito indispensable para demandar o ser demandada. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido y se ha referido al asunto en los siguientes términos: “Ninguna norma le ha otorgado personería jurídica al Consejo Nacional de Estupefacientes, de donde no puede ser sujeto de obligaciones ni titular de derechos, por lo cual tampoco puede demandar ni ser demando. … En el punto de legitimación pasiva en la causa, la Sala encuentra que debía entenderse que el centro de imputación demandado fue la nación y que la litis se integró debidamente cuando la demanda se notificó al Ministerio de Justicia.”1 En este evento El Consejo Nacional de Estupefacientes fue creado para funcionar adscrito al Ministerio de Justicia, según el Decreto Ley 1188 de 1974 y está presidido por el Ministro o el Viceministro de Justicia. En otra oportunidad se pronunció en el siguiente sentido: “En cuanto se refiere al FER es sabido que esta clase de organización carece de personería jurídica y que por lo tanto no tiene legitimación en la causa por pasiva…”2

1 Expediente 5945, Sección Tercera, sentencia de 23 de octubre de 1990, Consejero Ponente Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. 2 Expediente 4929, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 1994, Consejero Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna. Expediente 15131 8 En el caso que nos ocupa, si la Comisión de Regulación de Energía y Gas tuviera personería jurídica, el Ministerio de Minas y Energía carecería de legitimación en la causa por pasiva y prosperaría la excepción propuesta. Tal es el caso analizado por el Consejo de Estado, cuando se demandó a la Nación teniendo la DIAN personería jurídica : “Al ostentar la DIAN personería jurídica y autonomía presupuestal y administrativa ostenta capacidad para ser sujeto procesal…”3 Igualmente, en un asunto en que se demandó a la Nación – Ministerio de Salud, en lugar de la Superintendencia Nacional de Salud, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “ La Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con el Decreto 1259 de 1994, es una entidad dotada de personería jurídica que le permite comparecer en juicio a responder por la legalidad de las decisiones adoptadas por sus órganos de dirección y administración, …., La Nación-Ministerio de Salud, carece de legitimación en la causa por pasiva, razón suficiente para declarar probada esta excepción…”4. Por lo anterior no basta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas cuente con

autonomía presupuestal para que se le demande directamente, es necesario que tenga personería jurídica y en el caso que nos ocupa esa condición no le ha sido otorgada. 2.- En cuanto a que la demanda está dirigida a un acto inexistente, esta Procuraduría Delegada observa que si bien en las pretensiones el actor se refiere a la Resolución N° 8 del 14 de febrero de 2002, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, en el acápite titulado Agotamiento de la Vía Gubernativa, se refiere al fallo del recurso de reposición interpuesto que se comprueba con la constancia de notificación de la Resolución N° 8 del 14 de febrero de 2002, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la cual se anexa como prueba. 3 Expediente 5652, Sección Primera, sentencia de 3 de febrero de 2000, Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. 4 Expediente 4566, Sección Primera, sentencia de 22 de enero de 1998, Consejero Ponente Dr. Miguel Hernando González Rodríguez. Expediente 15131 9 Lo anterior permite concluir que en efecto el actor se equivocó inicialmente al referirse en las pretensiones a que el acto fue expedido por el Ministerio, pero se evidencia que el acto demando es la Resolución N° 8 de 14 de febrero de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 114 de 29 de agosto de 2001, expedida por la misma Comisión.

Por lo expuesto, tampoco tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta en este sentido, ni es de recibo la afirmación de la entidad apelante en el sentido de que los anexos están sustituyendo el contenido de la demanda. 3.- Procede ahora estudiar el fondo del asunto para determinar si proceden o no las pretensiones del demandante, relacionadas con la legalidad de los actos administrativos por los cuales la Comisión de Regulación de Energía y Gas, señaló la contribución especial que debe pagar la entidad PROELECTRICA Y CIA. S.C.A. E.S.P. Como el problema radica en los gastos tomados como base gravable para liquidar la contribución, a continuación se citan las normas que regulan este aspecto: A) La Ley 143 de 11 de julio de 1994, Régimen para la Electricidad en el Territorio Nacional en su artículo 22, dispone: “Los costos del servicio de regulación serán cubiertos por todas las entidades sometidas a su regulación, y el monto total de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento excluyendo los gastos operativos,……,incurrido el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia de servicios públicos y de la comisión de regulación de energía y gas.” (Se resalta). B) El artículo 21 del Decreto 2461 de 1999, por el cual se aprueban los estatutos y reglamento interno de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG en el parágrafo 1°, establece: “Para fijar la contribución especial, se excluirán de los gastos de funcionamiento, los

gastos operativos…, conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 143 de 1994”. “Para los efectos anteriores, la base gravable sobre la cual se liquida la contribución, estará conformada por: … Expediente 15131 10

2. Para la determinación de la base gravable, se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

(resaltado fuera de texto). Del contenido de las normas transcritas se deduce que la base gravable sobre la cual se debe aplicar la contribución especial está conformada por los gastos de funcionamiento excluyendo los gastos operativos, lo cual es mandato imperativo conforme a los términos en que lo estipula la referida normatividad. Adicionalmente, para la conformación de la base gravable se deben tener en cuenta las definiciones contenidas en el plan de contabilidad, que en este caso corresponde al adoptado mediante la Resolución 1416 de 18 de abril de 1997, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El apelante pretende justificar el asiento que la sociedad realizó con la cuenta 5110 – GASTOS GENERALES DE ADMINISTRACION, Subcuenta 21 – ARRENDAMIENTOS la cual, de acuerdo al plan de contabilidad, representa el valor de los gastos necesarios para apoyar el normal funcionamiento y desarrollo de las labores de apoyo administrativas. En la misma Resolución N° 1416 de 1997, Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, encontramos la siguiente cuenta:

“ CLASE GRUPO CUENTA 7 75 7517

COSTOS DE PRODUCCION SERVICIOS PUBLICOS ARRENDAMIENTOS DESCRIPCIÓN Representa el valor de los costos causados o pagados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios originados en arrendamientos de bienes, destinados de manera exclusiva para la producción o prestación del servicio, para el desarrollo del objeto social”. (resaltado fuera de texto). Expediente 15131 11 De la comparación de las cuentas y su descripción, se establece sin mayor dificultad que en la Cuenta 7517, se deben registrar los gastos por arrendamiento de bienes. En el presente asunto, el valor cuestionado corresponde a la suma cancelada por la sociedad demandante en virtud del contrato de arrendamiento leasing, sobre una planta generadora de energía, suscrito con la sociedad Interamerican Energy Leasing Company, razón por la cual no hay lugar a dudas que se trata de un arrendamiento de bienes, destinados de manera exclusiva a la producción o prestación del servicio, especificaciones éstas por las cuales su registro ha de hacerse en la cuenta 7517 – COSTOS DE PRODUCCION, SERVICIOS PUBLICOS,

ARRENDAMIENTOS.

Así las cosas, por lo estipulado en el artículo 22 de la Ley 143 de 1994 y en el artículo 21 del Decreto 2461 de 1999, para establecer la base de la contribución especial es obligatorio excluir los gastos operativos de los gastos de funcionamiento, así como también la observancia de las definiciones contenidas en el plan de cuentas tantas veces referido. Se entiende que inicialmente la Comisión de Regulación de Energía y Gas, incluyó en la base gravable los gastos operativos por arrendamiento de bienes, pese al

mandato legal, por la forma en que fueron presentados los estados financieros; pero lo que no queda claro para esta agencia del Ministerio Público, es que demostrada por la contribuyente la equivocación en la que incurrió al contabilizar como gastos de administración la suma pagada por arrendamiento de la planta generadora de energía, la Comisión no hubiese realizado la deducción o exclusión de estos gastos para conformar la base gravable, atendiendo a la clasificación como costo de producción que realiza la Resolución 1416 de 18 de abril de 1997. Mediante la Resolución N° 008 de 14 de febrero de 2002, la Comisión de Regulación de Energía y Gas no repuso la Resolución 114 recurrida, basando su decisión en la presunción de legalidad de los estados financieros y el valor probatorio de las certificaciones del revisor fiscal y del contador público, sin atender a que esta presunción admite prueba en contrario y que la sociedad recurrente demostró su Expediente 15131 12 dicho y allegó copia del contrato de arrendamiento de la planta generadora, al interponer el recurso en la vía gubernativa. Ampararse en una presunción legal para desconocer la naturaleza de los gastos y no advertir las definiciones realizadas por el Plan de Cuentas para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, va en contravía de la normatividad que regula la determinación de la base gravable sobre la cual se debe liquidar la contribución especial, como son los mencionados artículos 22 de la Ley 143 de 1994 y 21 del Decreto 2461 de 1999. Es importante anotar que la clasificación realizada en el plan de cuentas es

obligatoria en la medida que la norma remite a sus definiciones para determinar los valores que deben conformar la base gravable, de otra manera no tendría sentido que la norma supedite la determinación de la base a estas circunstancias, si su intención fuera calcular la base tomando los datos directa y exclusivamente de los estados financieros presentados, independientemente de la clase de gastos que se causen. Así las cosas, es procedente acceder a las pretensiones de la entidad demandante y en consecuencia declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 114 de 29 de agosto de 2001 y 008 de 14 de febrero de 2002, en la parte que fija la contribución especial a cargo de la Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena por valor de $296’642.310, para que en su lugar se señale la contribución a cargo de esa entidad por valor de $19’799.656, de acuerdo con la liquidación realizada por el a quo, resultante de tomar como base gravable los gastos de administración, menos los gastos de arrendamiento leasing. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia apelada debe ser confirmada, en los términos que anteceden. Señores consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado