PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Se encuentra acreditada la condición de padre,

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por muerte causada por miembros del Ejército Nacional ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Contabilización del término de caducidad El cómputo del término de caducidad iniciaba a partir del día en que ocurrieron los hechos (21 de julio de 2009). Dicho término se suspendió cuando la parte actora convocó a la demandada (9 de septiembre de 2009 ) al trámite de conciliación prejudicial .El 10 de diciembre de 2009 se llevó a cabo fallida audiencia de conciliación. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 1° de febrero de 2011, es evidente que la acción de reparación directa se ejerció dentro del término previsto por la ley ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Como consecuencia del uso indebido de la fuerza ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Presunta falla en el servicio por uso excesivo de la fuerza ocasionando la muerte a la víctima LEGÍTIMA DEFENSA-Proporcionalidad en respuesta de agentes del estado para configurarse exoneración de responsabilidad según Sentencia del Consejo de Estado ARMA DE FUEGO-El Estado responderá por daño al utilizar esta si se acredita que la acción tiene relación con el servicio según Jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-Por ocasionar muerte con arma de fuego AUTORIDADES PÚBLICAS-Deber de proteger vida, honra y demás derechos y libertades de los ciudadanos según la Constitución Política art. 2 ,inc. 2 Si bien las autoridades pueden hacer uso legítimo de la fuerza, y por tanto recurrir a las armas

para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (art. 2 C.P.).No existe ninguna duda que las autoridades pueden hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a la utilización de armas para su defensa, pero esa potestad solo puede utilizarse como último recurso, luego de haber agotado todos los medios razonables a su alcance para remover el peligro y la acción debe realizarse de la manera que cause el menor daño necesario.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 2 Expediente 49069 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio por exceso de la fuerza pública en razón a que el resultado fue desproporcionado/CONCURRENCIA DE CULPAS-En el caso sub lite no se encuentra demostrada Como se desprende de las pruebas aportadas, los uniformados adelantaron un procedimiento arbitrario y con uso desproporcionado de la fuerza que produjo la muerte al señor… lo que configuró una falla del servicio, afectando el derecho a la vida de… derecho que sólo puede ceder, cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad.La entidad demandada, como se trata de un evento en el que el daño lo produce una actividad peligrosa (uso de armas de fuego), debía acreditar que la víctima atacó a los miembros del Ejército

Nacional y que estos repelieron el ataque con el propósito de defender su vida. Si bien se demostró que trató de enfrentarlos con un machete después de ser agredido físicamente, esa circunstancia de manera alguna habilitaba a los miembros del Ejército Nacional para que le dispararan. En concepto del Ministerio Público no se configura ni siquiera una concurrencia de culpas, pues las armas sólo pueden utilizarse cuando son el único medio para repeler una agresión, y en este caso las pruebas en su conjunto indican que ello no ocurrió. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla probada del servicio En el transcurso de la investigación disciplinaria, se reprocha la conducta de los militares y se formulan cargos impetrando una extralimitación en el ejercicio de sus funciones al no prever lo previsible e incumplir con las tareas encomendadas. Ha de tenerse en cuenta que no se aportó el fallo definitivo, que permitiera constatar si esa imputación se mantuvo .En el hipotético evento de haberse producido la sanción disciplinaria ello no llega a configurar el hecho ajeno al servicio, pues los testimonios enseñan que el comportamiento de los agentes estatales, a los ojos de la víctima, de los demás ciudadanos que presenciaron los hechos, aparecía como un ejercicio de un poder público.Cosa diferente es que la entidad demanda(sic) pueda repetir lo que pague por la condena en contra de los uniformados que obraron con dolo o culpa grave .En suma, las pruebas generan una certeza razonable sobre la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada a título de falla probada del servicio, por uso excesivo de la fuerza. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indemnización de perjuicios

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Se encuentra acreditada la condición de padre, hermanos e hijas de la víctima PERJUICIOS MORALES-Se presume sufrido por los parientes cercanos de la víctima directa según Jurisprudencia del Consejo de Estado. INDEMNIZACIÓN-Por los perjuicios morales Quienes demandan en calidad de hijas, padre y hermanos de la víctima están favorecidos por la presunción de daño, que no fue desvirtuada en el proceso. De conformidad con el precedente jurisprudencial pacífico, el evento de la muerte se considera como el daño moral en grado mayor, por lo que el Ministerio Público no encuentra objeción respecto a la tasación de este perjuicio que se hizo en el fallo impugnado en relación con el padre, los hijos y hermanos.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 3 Expediente 49069 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Lucro cesante a hijos debe ser reconocido hasta que cumplan 25 años según Jurisprudencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-En la modalidad de lucro cesante En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante… (hijas del occiso) solicitaron se les reconozca el lucro cesante consolidado y el futuro, correspondiente a la suma que el señor… dejó de producir…De las pruebas obrantes en el plenario se puede deducir que el señor… desarrollaba una actividad productiva trabajando en su moto, pero no permiten

inferir los ingresos percibidos por esta actividad al momento de su fallecimiento, razón por la cual la indemnización debe ser calculada tomando como referencia el salario mínimo y de conformidad con los parámetros fijados por la jurisprudencia. Se encuentra igualmente demostrada la dependencia económica de las menores… ya que las declaraciones de… refieren que el señor…velaba y respondía económicamente por sus hijas, quienes a la fecha del deceso de su padre contaban con 10 y 5 años .Para el Ministerio Público debe mantenerse la tasación de perjuicios como lo indicó el a quo hasta cuando las dos hijas hubieren alcanzado los 18 años, puesto que ampliar por el término hasta los 25 años implicaría una decisión que sería desfavorable para el apelante único. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado en los términos expresados en este concepto, y en tal sentido eleva solicitud a la H. sala de Decisión.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 4 Expediente 49069

.PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 094/2014

Bogotá D. C., 12 de mayo de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 49069 (27001233100020110006401)

Acción Reparación Directa

Actor: José Crisildo Lemus Castro y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES José Crisildo Lemus Castro obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos Luz Daris, Yaneth Judith, Luís Gilberto, Crisildo Hortelio y Yirmar Andrés Lemus Renteria; Rosalba, Jesús Crisildo y Nancy Emerita Lemus Moreno; Concepción Lemus Zapata; Myriam Esther Caceres Cassiani obrando en representación de su menor hija Yulieth Paola Lemus Caceres; Cenobia María Lemus Moreno obrando en representación de la menor Gisell Paola Lemus Pertuz presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables por la muerte del señor Fernel Lemus Moreno, fallecido en hechos ocurridos el 21 de julio de 2009 en el corregimiento de Pacurita, municipio de Quibdó, Departamento del Chocó, al recibir varios impactos de bala propinados por miembros del Ejército Nacional. 1.2. LA OPOSICION El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 88 a 92 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que no está demostrada en el proceso la materialidad de la conducta (que miembros del Ejército Nacional – Batallón Alfonso Manosalva Flórez sean los responsables de la muerte del señor Fernel Lemus Moreno), pues no obra en el

proceso sentencia judicial que haga responsable por dicho delito a miembros de su institución, y de existir debe tomarse como un hecho aislado y considerado como responsabilidad personal.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 5 Expediente 49069 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Chocó (fls. 183 a 202 C. Consejo de Estado) declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Fernel Lemus Moreno. En consecuencia, condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a José Crisildo Lemus Castro, Yulieth Paola Lemus Caceres y Gisell Paola Lemus Pertuz 100 SMLMV para cada uno y a Luz Daris, Yaneth Judith, Luís Gilberto, Crisildo Hortelio y Yirmar Andrés Lemus Renteria, Rosalba, Jesús Crisildo y Nancy Emerita Lemus Moreno y Concepción Lemus Zapata 50 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de Yulieth Paola Lemus Caceres la suma de $25.228.076,37 y de Gisell Paola Lemus Pertuz $37.518.323,63. 1.4. LA IMPUGNACIÓN El Ejército Nacional (fls. 206 a 213 C. Consejo de Estado) controvierte la valoración de la prueba que hizo el a quo alegando que no hubo reacción desproporcionada, pues no

se ha probado que algún miembro de la institución apuntó directamente sobre el señor Lemus Moreno con el único objetivo de quitarle la vida, reitera que no se ha allegado sentencia que así lo señale, por lo que se puede colegir que lo ocurrido fue un accidente.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si a la entidad demandada puede imputarse responsabilidad patrimonial por el hecho dañoso que refieren los demandantes y, en el evento de proceder la imputación de responsabilidad, revisar los daños indemnizables y la tasación de la indemnización, en lo que fuere favorable al apelante único. 2.2. CADUCIDAD El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años contado a partir de la ocurrencia del daño.

El cómputo del término de caducidad iniciaba a partir del día en que ocurrieron los hechos (21 de julio de 2009). Dicho término se suspendió cuando la parte actora convocó a la demandada (9 de septiembre de 2009 - fl. 17 C. 1) al trámite de conciliación prejudicial. El 10 de diciembre de 2009 se llevó a cabo fallida audiencia de conciliación (fl. 17 C. 1). Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 1° de febrero de 2011 (fl. 9 C. 1), es evidente que la acción de reparación directa se ejerció dentro del término previsto

por la ley 2.3. DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS OCASIONADOS POR EL USO DE

LA FUERZA

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 6 Expediente 49069 El Estado tiene el monopolio de coacción, que le permite hacer uso legítimo de la fuerza, que deberá hacerse en forma justificada dentro del marco legal. Para que la respuesta armada de la fuerza pública se tenga por adecuada es necesario que se demuestre que existe proporción con la agresión recibida, que la respuesta armada era el único medio posible para repeler la agresión ya que no contaban con otro medio de defensa, y que dicha respuesta no es indiscriminada1 . Al respecto conviene recordar las siguientes precisiones efectuadas por la Sala en orden a establecer los presupuestos bajo los cuales es posible entender configurada la legítima defensa con efectos exoneratorios2: “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración3; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones4. Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000: “Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el

Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”5. Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3°, que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece: “4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto...

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente 1 Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009. Radicado 16928. 2 (Nota de pie de página de la cita) Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enriquez. En el mismo sentido, ver sentencia del 7 de marzo de 2007, expediente 16.341. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. 3 (Nota de pie de página de la cita) Nota original de la sentencia citada: “Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10.459, del 10 de marzo de 1997, exp: 11.134, del 31 de enero de 1997, exp: 9.853, del 12 de diciembre de 1996, exp: 9.791, del 21 de noviembre de 1996, exp: 9.531, del 18 de mayo de 1996, exp: 10.365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9.050.” 4 (Nota de pie de página de la cita) Nota original de la sentencia citada: “Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231.”

5 (Nota de pie de página de la cita). Nota original de la sentencia citada “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 7 Expediente 49069 grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y

constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública.” (resalto y subrayo) Cuando se le atribuye al Estado el daño causado por uno de sus agentes con la utilización de un arma de fuego deberá responder si se acredita que la acción dañosa tiene relación con el servicio6. 2.4. CASO CONCRETO 2.4.1. EL DAÑO El fallecimiento de Fernel Lemus Moreno se probó con el registro civil de defunción (fl. 71 C. 1) conforme al cual el deceso se produjo el 21 de julio de 2009 en el corregimiento de Pacurita, municipio de Quibdó (Chocó). También se allegó copia el acta de inspección del cadáver (fls. 41 a 45 C. 1) y del protocolo de necropsia (fls. 46 a 50 C. 1) cuya conclusión fue: “Cadáver correspondiente a hombre adulto, raza negra, contextura atlética, identificado indiciariamente al momento de realizar el procedimiento, soltero, de ocupación rapimotero, residente en el barrio jardín sector Minuto de Dios – Municipio de Quibdó, de quien no se recibe información relacionada con la manera cómo ocurrieron los hechos, es dejado en la morgue del hospital San Francisco de Asís de Quibdó para la realización de necropsia médico legal, procedimiento en el cual se encuentra un cadáver con lesiones descritas a continuación, e las cuales la ubicada a nivel de muslo derecho por arma de fuego, proyectil en cuya trayectoria produce herida a nivel de arteria femoral derecha explicando de esta manera su deceso.

“(…) “Causa básica de la muerte: “Choque hipovolémico “Manera de muerte: 6 Sección Tercera sentencia de 17 de marzo de 2010. Radicación No.: 170012331000199405048 01. Expediente: 18.526 “(…) atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste último se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. (…) Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona, es establecer "si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público'”

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8 Expediente 49069 “Herida por arma de fuego.

2.4.2. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR EL DAÑO

(i) PRUEBA DOCUMENTAL Al proceso se aportaron copias de la actuación disciplinaria adelantada contra el Cabo Primero Yasno Bautista Melquisedec y el Cabo Tercero Cortes Maldonado Fredy Alexander, las cuales fueron allegadas por el TC Enrique Augusto Guerrero Quiroz Comandante Batallón de Infantería No. 12 BG Alfonso Manosalva Flórez (fls. 1 a 275 Anexo 1). El auto de cargos proferido el 6 de octubre de 2011 por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ejército – Ministerio de Defensa Nacional (fls. 240 a 252 Anexo 1), concluyó lo siguiente: “(…) con las declaraciones dadas por el personal de soldados testigos de los hechos, todos concuerdan en hacer un relato de los hechos que dieron lugar a la hoy investigación disciplinaria, pues como lo afirma el SLR CARLOS RENGIFO CAICEDO, desde el día 21 de julio de 2009 cuando el señor cabo YASNO bajo al pueblo de Pacurita a comprar víveres se inició el cruce de palabras con el personal civil FERNEL LEMUS, naciendo allí la discordia y la intención del señor suboficial de realizar un retén para requerir este señor, dando órdenes al suboficial CORTES de realizar un retén para requerir a este señor, dando órdenes al suboficial CORTES, subalterno suyo que hiciera el retén y lo detuviera, hasta llegar al punto de irse a las manos y cruce de palabras con este sujeto, no quedando contento le insiste

nuevamente al suboficial subalterno suyo que se lo detuviera a como diera lugar y se lo subiera a la loma, Para qué fin? Interrogante que hoy nos hacemos en este cuestionado caso, de igual manera el señor Suboficial C3 CORTES afirma que recibió la orden del señor cabo YASNO de realizar el retén y detener al sujeto FERNEL LEMUS, que lo cogieran y si era del caso lo amarraran y se lo subieran a la loma, por lo que se puede observar que el señor suboficial subalterno recibía las órdenes del señor cabo YASNO hasta llegar al punto de dirigirse al pueblo a buscarlo y dado tales circunstancias que no se pudieron manejar desde un principio llegó a suceder el deceso, como lo dice uno de los testigos paso lo que paso, y que con sus actuares de los dos oficiales desde cuando fueron enterados de las posibles agresiones a una mujer no supieron controlar la situación, hasta el punto de resultar un sujeto muerto, luego de varios ires y venires que se desencadenaron desde un día anterior a los hechos, ya que pudieron haber puesto en conocimiento de la policía nacional un hecho que solo correspondía a ellos como policía judicial y evitarse haber tratado de detener a una persona que se encontraba alterada y que diera como resultado el trágico desenlace. Por otra parte no existe prueba en contrario que la persona civil que resultara muerta lo haya sido por causa diferente a impacto de bala, que bien pudo haber sido disparada por uno de los fusiles que portaba el personal militar, ya que habida cuenta obra dentro del material probatorio que varias armas de dotación fueron disparadas, entre las que se encuentra la del señor Suboficial C3(R) CORTES MALDONADO, igual

sucede con las versiones libres dadas por los mismos suboficiales que luego de hacer un recuento claro y detallado de lo sucedido no dan una explicación de cómo resultó gravemente herido el civil FERNEL LEMUS y como consecuencia de ello la muerte, de lo cual se puede inferir que existió extralimitación en el ejercicio de sus funciones dado que la misión encomendada si bien era neutralizar la capacidad terrorista de las cuadrillas 34 de las FARC y el ELN y pudiendo dentro de la misma realizar retenes militares también lo era que debieron prever las circunstancias con el personal civil que nada tenía que ver con las organizaciones terroristas, es por eso que al no prever lo previsible se extralimitaron en sus funciones, no cumplieron con las precauciones de seguridad en el manejo de armas y más aún cuando dispararon indiscriminadamente a sabiendas de las consecuencias que podía traer para la población civil, como efectivamente sucedió, por otra parte incumplieron las tareas que le fueron confiadas y por tanto por el ejercicio de la autoridad que les habían delegado en dicho sector del área de Pacurita y no se observan causales de justificación probadas, que exoneran a los mencionados oficiales.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 9 Expediente 49069 (resalto y subrayo) (ii) PRUEBA TESTIMONIAL - Declaración rendida por el señor NARCISO CUESTA CORDOBA (fls. 113 a 115 C. 1), narró que “(…) el Ejército lo provocó dándole estropeo, lo reventaron todo, le partieron el tabique y el

muchacho llegó hasta su casa y el ejército persiguiéndolo, el muchacho entró y como aporriado (sic) estaba sacó un machete, ya le rodearon la casa o le tenían la casa rodeada, y a una distancia de cuarenta (40) metros más o menos le disparó el que lo mató y de ahí cuando cayó el muchacho se enojó un primo de él y también le iban a dar plomo (…) pues hasta donde yo tengo entendido es que él salía con la novia de Pacurita y como que quiso tener problemas con la novia en la vía, y ahí empezaron ellos a reclamarle a él o no sé cómo fue la cuestión, d todas maneras el problema es que él tenía problemas con la novia más no la estaba estropeando y ahí ellos intervinieron o sea el ejército. (…) a él le dispararon varios del ejército y que yo sepa uno le cayó en los testículos y los demás quedaron impactados en las paredes de la escuela que queda al lado donde él vivía. (Resalto y subrayo) -. Declaración rendida por el señor FABIO RENTERIA VALENCIA (fls. 116 a 118 C. 1), dijo que “(…) lo que me informaron porque no estaba en el lugar de los hechos fue que el señor FERNEL el domingo tuvo una diferencia con su novia, posteriormente llegaron los soldados que estaban acantonados en el pueblo a mediar, al parecer como que lo golpearon, entonces este se enfureció, al día siguiente él venía en su moto de Pacurita para Quibdó hizo el recurrido y cuando estaba más allá del puente, los señores soldados que estaban acantonados en la loma frente al pueblo, allí se presentó nuevamente roce entre soldados y FERNEL y luego el Comandante bajó y le dijo

que si estaba muy verraco él si lo legalizaba, éste habiendo sido soldado y conocer el termino legalizar dentro de la fila, se enojó y ya el cabo se baja con la tropa a perseguir al señor FERNEL, éste cae herido y luego el Comandante reporta a la base que la comunidad se levantó contra la tropa (…) el día del entierro estuvo una señora que dice ser Asesora Jurídica del Batallón y un señor Capitán del Ejército como con diez (10) o quince (15) soldados, para pedir disculpas a la comunidad y hablar con parte de la familia, yo me acerqué al señor capitán y le dije que por favor retirara la tropa de allí para evitar mayores consecuencias porque la familia estaba muy dolida con el ejército colombiano, y este muy amable recogió su tropa y se devolvió. (Resalto y subrayo) - Declaración rendida por la señora LUCELY BUENAÑOS PALACIOS (fls. 119 a 120

C. 1), indicó que “(…) vi cuando él venía todo ensangrentado y el entró a la casa donde él vivía y de allí salió con un machete a defenderse de los soldados que venían detrás de él disparando y fue cuando una de las balas le cayó, ahí después llegó el camión de los soldados para traerlo a Quibdó y fue cuando llevaron la noticia de que había muerto, el día del entierro llegó el ejército a pedir perdón al pueblo por lo que había sucedido.

(Resalto y subrayo) (iii) Si bien las autoridades pueden hacer uso legítimo de la fuerza, y por tanto recurrir

a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (art. 2 C.P.).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 10 Expediente 49069 No existe ninguna duda que las autoridades pueden hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a la utilización de armas para su defensa, pero esa potestad solo puede utilizarse como último recurso, luego de haber agotado todos los medios razonables a su alcance para remover el peligro y la acción debe realizarse de la manera que cause el menor daño necesario. Como se desprende de las pruebas aportadas, los uniformados adelantaron un procedimiento arbitrario y con uso desproporcionado de la fuerza que produjo la muerte al señor Lemus Moreno, lo que configuró una falla del servicio, afectando el derecho a la vida de Fernel Lemus M