PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Aplicabildiad jurisprudencial del consejo de e

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-No es excepción de fondo/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado En relación con el tema de la falta de legitimación en la causa es importante anotar que no configura una excepción de fondo, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito en favor del demandante o del demandado. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Definición según el Consejo de Estado/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Niegan las pretensiones de la demanda/INDEBIDA REPRESENTACIÓN-Da lugar a nulidad procesal/INDEBIDA REPRESENTACIÓN-Regulación legal Así las cosas, cuando se configure la falta de legitimación en la causa por pasiva, el juez de conocimiento debe negar las pretensiones de la demanda por no haberse demandado a la persona o entidad obligada a reparar el daño sustento de la misma. Cosa distinta ocurre cuando lo que se presenta en el proceso es una indebida representación. Lo anterior, por cuanto tal situación da lugar a una nulidad procesal, que puede darse cuando la persona jurídica se encuentra representada por quien no lo es legalmente, cuando falta la prueba de la representación, o cuando existe ausencia absoluta de poder para la actuación del abogado, salvo que la misma se haya cumplido como agente oficioso; nulidad que puede sanearse cuando la persona indebidamente representada actúa en el proceso sin alegarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. NULIDAD PROCESAL-Oportunidad y trámite según regulación legal NULIDADES PROCESALES SANEABLES-Regulación legal

REPRESENTACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS-Regulación legal El artículo 149 del Decreto 01 de 1984 estableció que en los procesos contencioso administrativos la Nación estaría representada por el Ministro de Gobierno, en cuanto se relacionara con el Congreso, y por el Ministro de Justicia, en lo referente a la Rama Jurisdiccional. Posteriormente, la Constitución de 1991 dispuso en el artículo 228 el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia, y el Decreto ley 2652 del mismo año, en el artículo 15-4, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de llevar la representación jurídica de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos

elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por los daños

antijurídicos causados por acción u omisión La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala en el artículo 65 que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales, pudiendo ser responsabilizado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. ERROR JURISDICCIONAL-Regulación legal PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL-Regulación legal Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 2 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Regulación legal

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Regulación legal

VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Regulación legal/VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 168, respecto de las pruebas que son admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hace la remisión al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que se aporten a ellos en copia, ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción. PRUEBAS ADMISIBLES-Regulación legal

APORTACIÓN DE DOCUMENTOS-Regulación legal Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 3 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 Bogotá D.C., 10 de abril de 2013 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-48

Acción de Reparación Directa Radicado: 050012331000200203794 01 (45927) Actor: María Obilia Tamanís Tascón y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán. ANTECEDENTES 1-. Demanda La señora MARÍA OBILIA TAMANÍS TASCÓN, en nombre propio y en representación de sus hijas LIDA CONSTANZA DOMICÓ TAMANÍS y YERALDIN CRISTINA DOMICÓ TAMANÍS, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron al Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 4 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 Tribunal Administrativo de Antioquia declarar administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE CIUDAD BOLÍVAR, ANTIOQUIA) por los perjuicios materiales y morales causados a la Indígena MARÍA OBILIA TAMANÍS TASCÓN y a su familia, con motivo de la orden de captura decretada por la Fiscalía Seccional de Ciudad Bolívar, Antioquia, el día 6 de noviembre de 1995, la medida de aseguramiento de detención preventiva exenta de excarcelación, del 10 de abril de 1995, y la resolución de acusación; y con ocasión de la sentencia anticipada del 22 de noviembre de 1995 proferida por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Ciudad Bolívar, Antioquia, que declaró penalmente responsable a la sindicada del concurso de hechos punibles de homicidio en la modalidad de tentativa, y de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y la condenó a purgar la pena principal de la libertad de 35 meses y 10 días de prisión, y le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional; y por el auto del

9 de julio de 1999, mediante el cual el mismo Juzgado revocó el subrogado penal a la sentenciada por haber violado las obligaciones inherentes al periodo de prueba, por haber sido condenada a 12 meses de arresto mediante sentencia del 9 de diciembre de 1998 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Medellín, por lo que estuvo privada de la libertad en la Cárcel Nacional del Buen Pastor de la Ciudad de Medellín hasta el 6 de septiembre de 2000, fecha en la cual recuperó su libertad. En consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la demandada a pagar a los demandantes los perjuicios morales y materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, ocasionados por las detenciones de las que fue objeto la indígena MARÍA OBILIA TAMANÍS TASCÓN, durante los periodos comprendidos entre el 6 de abril de 1995 y el 22 de noviembre de 1995 y entre el 9 de noviembre de 1998 y el 6 de septiembre de 2000, fechas de injustas e ilegales privaciones de la libertad. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 5 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 Así mismo, solicitaron los demandantes disponer que quedan insubsistentes las restricciones o prohibiciones y registro de antecedentes judiciales impuestos por causa de la investigación que

exoneró de los cargos a la señora MARÍA OBILIA TAMANÍS TASCÓN. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto del 28 de agosto de 2003, previamente a admitir la demanda, requirió a la parte actora para que determinara de manera inequívoca la parte demandada, toda vez que no encontraba claridad al respecto. Con base en la respuesta del apoderado de los demandantes, visible a folio 50 del expediente, el Tribunal admitió la demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO (JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE CIUDAD BOLÍVAR) (Fl. 52), y mediante auto del 2 de agosto de 2004, aclaró el auto admisorio en el sentido de “dejar sin efecto la comisión para notificar al Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar, toda vez que el mismo, no es una Institución independiente que cuente con Representación Legal” (Fl. 58). 2-. Contestación de la demanda 2.1. La NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA contestó la demanda proponiendo la excepción de “Indebida Representación por Pasiva”, con base en los siguientes argumentos: “De conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 5o. del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º. Numeral 46 del Decreto 2282 de 1989, propongo al Despacho la Excepción de Indebida Representación por Pasiva, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, el Fiscal General de la Nación es el representante de

la Fiscalía, y el Director Ejecutivo de Administración Judicial es el representante de la Nación – Rama Judicial. (…) De lo anteriormente expuesto de (sic) infiere que al (sic) Ministerio del Interior y de Justicia, no representa legalmente a la Nación – Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 6 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, ya que ésta recae en la Directora Ejecutiva de Administración Judicial y en el Fiscal General de la Nación, teniendo en cuenta que los actos que dan origen a la demanda fueron proferidos por entidades pertenecientes a la Rama Judicial; y la fecha de presentación de la demanda, se encontraban vigentes la Ley 270 de 1996 y la Ley 446 de 1998.” 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se transcriben en seguida: “De conformidad con el libelo demandatorio se observa que la parte actora le imputó los hechos objeto de la presente acción, es decir la privación injusta de la libertad de la señora María Obilia Tamanís Tascón a la Nación – Ministerio de Justicia y de Derecho (Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar-Antioquia), según

obra a (fl 1) y aclarado ante el requerimiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, según obra a (fl 49-50). Razón por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda en contra del Ministerio de la Justicia y del Derecho (fl 52), la cual fue notificada (fl 56), mas no en relación con el Juzgado Penal del Circuito de Ciudad Bolívar-Antioquia en tanto el mismo no tenía Representación Legal en cuanto a la Rama Judicial (fl 58). De conformidad con el material probatorio que obra en el plenario, se observa que la parte actora dirigió la presente acción en contra del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DE DERECHO (JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE CIUDAD BOLIVAR), sin embargo de los elementos fácticos que originaron la acción de la referencia, se observa que la detención injusta de la libertad se originó tanto en la Fiscalía General de la Nación como en la Rama Judicial, en tanto fueron éstas entidades quienes impusieron medida de aseguramiento en contra de la señora MARÍA OBIDIA (sic) TAMANIS TASCÓN y la condenaron por el delito de Tentativa de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, respectivamente. (…) La legitimación en la causa es, pues, requisito esencial para que prosperen las pretensiones de la demanda, pues sólo al causante del daño es a quien se le puede reclamar los perjuicios generados. Por ello, la falta de legitimación conduce a la desestimación de las pretensiones. (…) Advierte la Sala que la acción de la referencia se instauró en contra del Ministerio de Justicia y Derecho y a ella se le notificó la

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 7 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 demanda (fl 56) cuando para la época de su presentación año 2002 (fl 14), ese Ministerio ya no ejercía la representación de la Nación-Rama Judicial, porque ésta había sido asignada en el artículo 99-8 de la ley 270 de 1996 al Director Ejecutivo de Administración Judicial y en tratándose de la responsabilidad por actos de la Fiscalía General de la Nación, la representación judicial correspondía al Fiscal General de la Nación (arts. 22 y 27 del decreto 2699 de 1991). 4-. Recurso La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se revoque, por considerarla violatoria del derecho al debido proceso y al acceso real a la administración de justicia, con sustento en los siguientes argumentos: “La Sala de Descongestión resolvió de la anterior manera, no obstante que el Ministerio de la Justicia y del Derecho en la contestación de la demanda, propuso a su favor la excepción de

“EXCEPCCION POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN POR PASIVA”

(mayúsculas nuestras), en lo que a nuestro juicio y vistas las cosas desde hoy en día, tiene toda la razón. Y aquí llegamos al punto nodal de la cuestión, a la razón que sirve de fundamento principal para la interposición de este RECURSO DE APELACIÓN: la

diferencia entre la “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la “indebida representación por pasiva”. La “falta de legitimación en la causa por pasiva” no es subsanable y por sí misma da lugar a denegar las pretensiones de la demanda. Pero la “indebida representación por pasiva” si es subsanable y por si misma no da lugar a denegar las pretensiones de la demanda. Para el caso no existe “falta de legitimación en la causa por pasiva” porque la demandada en última instancia es la Nación y en la demanda que nos concita ella lo está. La Nación se representa a través de las ramas y órganos del poder público, una de las cuales ramas es la judicial y ésta a su vez se puede representar a través de sí misma (Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial) o de instituciones que la constituyen, como el correspondiente Ministerio o la Fiscalía General de la Nación. Es la razón por la cual lo pertinente es hablar de “indebida representación por pasiva” y no de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Así las cosas, si por error de la demandante o por cualquier otra razón atribuible o no a la misma, el o los representantes indicados no se encontraban vinculados, lo procedente era vincularlos y no acudir apresuradamente a un fallo temerario, vinculación que, en defecto de la demandante, bien podía haberse hecho a través del Ministerio del Interior y de la Justicia por propia motivación, máxime si hasta 1996 fue el representante judicial de la Rama, o Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 8

12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 bien por iniciativa del Juez administrativo así fuera de oficio, en atención al cumplimiento de los fines del Estado por los cuales están instituidas (artículo 2º de la norma superior). Porque de no ser así, resultaría bastante paradójico y poco menos que un absurdo monumento a la injusticia, que en un caso como el que nos ocupa, en el cual se encuentra judicialmente probado el error de la Nación en lo penal y en constitucional (sentencias penal y de tutela allegadas como parte del acervo probatorio) y judicialmente reconocido el mismo error en lo administrativo (sentencia apelada), identificados los autores del mismo (juzgado de Ciudad Bolívar y Seccional de la Fiscalía) y demandada la Nación y la Rama Judicial a través de un representante no idóneo, resulte al cabo de 10 años con que si hay error judicial y están identificados los autores del mismo pero el responsable que es la Nación no responde porque no fue convocado a hacerlo a través de sus representantes idóneos para el caso. No nos cabe la menor duda acerca de que aquí se configura una violación a los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) … De este modo, el derecho de acceso real a la Administración de Justicia permite alentar la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones y para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir

una decisión de fondo. PRETENSIONES DE LA APELACIÓN REVOCAR la Sentencia de 11 de mayo de 2012 de la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, proceder en los términos del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se ponga en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial la causal de nulidad detectada, por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 230 del mismo Código. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación la Fiscalía y la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial no alegan la nulidad, la misma se entenderá saneada y el proceso continuará su curso con miras a su definición mediante sentencia que decida de fondo sobre las pretensiones de los demandantes. De alegarse la nulidad, la misma se decretará con efecto sobre la actuación posterior a la contestación de la demanda por el Ministerio de la Justicia y del Derecho y se dispondrá vincular como representantes de la parte demandada a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 9 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva

IUS-2013-107308  ¿Existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA en el caso concreto, en el que la parte actora alega la ocurrencia de un error judicial que dio lugar a la privación injusta de la libertad de la señora MARÍA OBILIA TAMANÍS TASCÓN?  ¿Se debe declarar en el caso bajo estudio la causal de nulidad procesal de indebida representación de la demandada?  En el evento de no haber falta de legitimación en la causa por pasiva ni nulidad procesal por indebida representación ¿se configura la responsabilidad a cargo de la entidad demandada en el caso bajo estudio? ANÁLISIS JURÍDICO  La falta de legitimación en la causa por pasiva y la indebida representación. En relación con el tema de la falta de legitimación en la causa es importante anotar que no configura una excepción de fondo, sino que es una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito en favor del demandante o del demandado. Así lo explicó el Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 20011: “La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (art.164 C.C.A) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo

supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante – que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición 1 Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Radicación número: 52001-23-31-0001994-6158-01(13356). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 10 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por si solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo – no el procesal -; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser

absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante. Lo anterior permite inferir, a contrario del Tribunal, que la ilegitimación en la causa – de hecho o material – no configura excepción de fondo.” Además, la misma Corporación, en sentencia proferida el 7 de junio de 20122, definió la legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “La legitimación en la causa por pasiva “es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho. Así las cosas, si se acredita que la persona o entidad demandada no es la obligada a responder por el supuesto daño alegado, se deben negar las pretensiones de la demanda.” Así las cosas, cuando se configure la falta de legitimación en la causa por pasiva, el juez de conocimiento debe negar las pretensiones de la demanda por no haberse demandado a la persona o entidad obligada a reparar el daño sustento de la misma. Cosa distinta ocurre cuando lo que se presenta en el proceso es una indebida representación. Lo anterior, por cuanto tal situación da lugar a una nulidad procesal3, que puede darse cuando la persona jurídica se encuentra representada por quien no lo es legalmente, cuando falta 2 Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. Radicación número: 70001-2331-000-1999-01916-01(22678). 3 Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 7º. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

(…)” Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 11 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308 la prueba de la representación, o cuando existe ausencia absoluta de poder para la actuación del abogado, salvo que la misma se haya cumplido como agente oficioso4; nulidad que puede sanearse cuando la persona indebidamente representada actúa en el proceso sin alegarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil establece la oportunidad para alegar la nulidad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 142. OPORTUNIDAD Y TRAMITE. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 82 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 <338>, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la

parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. La solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente. La nulidad originaria en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3.”5 No obstante, el artículo 144 del mismo estatuto procesal, señala los eventos en los que se presenta el saneamiento de las nulidades, así: 4 Palacio Hincapié, Juan Ángel. “Derecho Procesal Administrativo”. Ed. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Séptima Edición, pág. 713. 5 Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, que rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200203794 01 (45927) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-107308

“ARTÍCULO 144. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 84 del Decreto 2282 de 1989.

El nuevo texto es el siguiente: > La nulidad se considerará

saneada, en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.

4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.”6

Además, el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone que la nulidad por indebida representación “sólo podrá alegase por la persona afectada”; “No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo”; “Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5o. a 9o. Del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla”; y “El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en

hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada”. Entonces, si bien la parte afectada con la nulidad puede alegarla en las oportunidades previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, la causal se sanea cuando ocurren los eventos contemplados en el artículo 144 ibídem. En el caso bajo estudio, e