PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - La llamada a responder es la nación representa

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Privación injusta de la libertad por falla del servicio al no corregirse error que afectó habeas data ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Privación injusta de la libertad por suplantación de persona ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó el término de caducidad En el sub judice la causa generadora es la emisión de una orden de captura, emitida con fundamento en la sentencia de 25 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga en la que se condenó al actor, pues fue suplantado por el infractor penal. El señor…fue capturado el 29 de diciembre de 2006 y dejado en libertad el 6 de enero de 2007; como la demanda se presentó el 16 de diciembre de 2008, no se había configurado el fenómeno de la caducidad de la acción LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Cuando se demanda a la Nación como persona jurídica según Sentencia del Consejo de Estado LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-La llamada a responder es la Nación representada por la Rama Judicial Así las cosas, no se presentaría la falta de legitimación en la causa que alega la Rama Judicial, en tanto que la persona jurídica demandada es la Nación, representada por la Rama Judicial. Además, no existe tampoco el dilema de indebida representación planteado por cuanto no se demanda a la Fiscalía, ni actuación alguna de esta entidad, se demandó a la Nación - Rama Judicial por la orden de captura emitida por un juez con base en una providencia proferida igualmente por un juez penal Municipal que lo condenó sin existir una plena identificación e individualización del procesado.

DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la privación de la libertad Se acreditó que el señor… fue capturado el 29 de diciembre de 2006 y dejado en libertad el 6 de enero de 2007, y que la privación de la libertad tuvo como causa una sentencia penal condenatoria en su contra, cuando la persona que cometió el delito fue otra, hecho que se constató el 6 de enero de 2007 con un dictamen de dactiloscopia. REGIMEN SUBJETIVO DE FALLA DEL SERVICIO-Aplicabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Se acreditó falla en el servicio por parte de la Rama Judicial En el sub judice se acreditó la falla del servicio de la Rama Judicial como en su oportunidad concluyera el a-quo, a raíz de la captura del actor producida el 29 de diciembre de 2006 por cuanto se adelantó proceso penal y se profirió sentencia condenatoria contra…. quien no había cometido el delito, pero fue suplantado por el autor del mismo. El hecho dañoso resulta imputable a la Nación – Rama Judicial por cuanto la privación de la libertad de… entre el 29 de diciembre de 2006 y el 6 de enero de 2007,

tuvo como causa la captura ordenada para dar cumplimiento a una sentencia expedida sin plena identificación del condenado. En efecto, del análisis en conjunto de los medios de prueba surge de manera evidente que el proceso penal se adelantó contra… y que éste fue condenado, pero en el transcurso de la actuación penal no se cumplió con la verdadera y plena identificación del procesado lo que llevó a que el nombre del actor apareciera en el fallo y, por ende, fuera ordenada su captura. Aunque la Fiscalía pudo incurrir en una equivocación al no verificar plenamente al sindicado en la etapa instructiva, lo cierto es que esa falla no tuvo la virtualidad de causar el daño, pues en el sub lite se depreca la indemnización por el daño antijurídico que sufrió el actor por la captura generada para dar cumplimiento a una sentencia condenatoria proferida sin identificar plenamente al procesado. La equivocación inicial de se mantuvo durante todo el proceso y se concretó al momento de ser capturado el demandante porque el yerro se consignó en la sentencia. Solamente el 6 de enero de 2007, previo informe de DAS al efectuar la confrontación entre las huellas que aparecían en las diligencias penales con las del capturado se constató que no eran las mismas y que el actor…. había sido suplantado. Así las cosas, se estableció que la persona sindicada y condenada en el proceso penal con nombre suplantado con es el mismo que acciona en este proceso y quien fue sometido a privación de la libertad para dar cumplimiento a la sentencia penal condenatoria. En ese orden de ideas, en concepto del Ministerio Público el daño cuya

indemnización se reclama resulta imputable a la Rama Judicial, por falla del servicio. PRUEBAS-Demuestran privación de libertad de demandante por captura para ejecutar sentencia condenatoria/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVACon copias de registros civiles se acreditó parentesco Las pruebas referidas acreditan que… estuvo privado de la libertad en razón de la captura para ejecutar una sentencia condenatoria, entre el 19 de diciembre de 2006 y el 6 de enero de 2007. Con los registros civiles se acreditó que…. es el cónyuge de… y padre de…. PERJUICIOS MORALES-Indemnización debe otorgarse a núcleo familiar cercano según Sentencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-Se debe modificar tasación efectuada en sentencia de primera instancia/CAPTURA-El hecho de efectuarse en días finales del año no es indicativo de aumento de indemnización En primera instancia el Tribunal condenó a pagar por perjuicios morales 20 smlm a favor del afectado directo, y 5 smlm a favor de la esposa y de la hija. Los accionantes impugnaron para que se aumentara la indemnización a 80 smlm para el afectado directo y 20 smlm para la esposa e hija, aduciendo que se justificaba el incremento porque no pudo disfrutar con sus allegados las fiestas de fin de año…..En este caso se acreditó que 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838

(680012331000 2009 00060 01) la privación de la libertad de…se produjo entre el 29 de diciembre de 2006 y el 6 de enero de 2007, esto es, un término inferior a 1 mes, de ahí que, siguiendo los parámetros de la sentencia de unificación, la condena deberá modificarse para que se reconozca a favor del afectado directo 15 smlm y para cada una de las otras demandantes 7,5 smlm. En concepto del Ministerio Público la circunstancia de haber sido capturado en los días finales del año no tiene la virtualidad para que se proceda a aumentar la indemnización como pretende la parte actora al apelar el fallo. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro Cesante/LUCRO CESANTE-Reconocimiento de lo dejado de percibir durante el tiempo de la privación de la libertad/ PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente/DAÑO EMERGENTE-No procede por honorarios profesionales al no estar probado su pago/CONCILIACION-Es viable para reconocer indemnización a favor de demandante El a-quo condenó por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a pagar a favor del afectado directo la suma de $158.883,04., esto es, lo dejado de percibir durante los días en que estuvo privado de la libertad, liquidado con base en el smlm. y negó las restantes pretensiones La parte actora apela para que se reconozca el valor de los honorarios que, afirma, fueron cancelados al profesional del derecho….Bajo tal lineamiento se debe señalar que si bien las piezas de la actuación penal dan cuenta de

la actuación de un apoderado del señor….se advierte que no se probó el pago de honorarios, por tanto no es viable que se efectúe dicho reconocimiento. Conforme al estudio precedente se considera que la sentencia se debería modificar en relación con la condena por perjuicios morales y confirmar en las restantes decisiones. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que resulta VIABLE CONCILIACIÓN en la que se reconozca indemnización a favor del demandante, conforme a….. tabla… 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 059 / 2015

Bogotá, D.C., 20 de marzo de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 48.838 (680012331000 2009 00060 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: CARLOS HUMBERTO CARREÑO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA - RAMA

JUDICIAL.

Para efectos de la audiencia de conciliación, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 16 de diciembre de 2008 (fl. 7 C. 1) los señores Carlos Humberto Carreño, Vivian Amaya Saavedra, en su nombre y en representación de la hija menor Angie Valentina Carreño Amaya, demandaron a la Nación – Ministerio de Justicia – Rama Judicial, para que se le declarara responsable por los perjuicios causados por la morosidad en la corrección del habeas data del primero de ellos y, por tanto, que se le condenara a pagar perjuicios morales en el equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno y perjuicios materiales $9’000.000 (10 días dejados de laborar, y honorarios profesionales del proceso penal y del proceso administrativo).

Se adujo que el señor Carlos Humberto Carreño fue capturado en Manizales el 29 de diciembre de 2006; que se presentó un problema de homonimia que se estableció previa confrontación dactiloscópica y el 6 de enero de 2007 se ordenó la libertad inmediata. Agregó que solo 9 meses después y en razón de un trámite de tutela en providencia de 27 de septiembre de 2007 se declaró que en la sentencia de 29 de abril de 2005 la verdadera identidad de quien se hizo pasar por Carlos Humberto Carreño es Néstor Armando Gamboa Niño, que, por tanto, además de la privación de la libertad se mantuvo el error judicial que no fue corregido inmediatamente, afectando el habeas data. 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) 1.2. Contestación de la demanda. - Nación – Ministerio del Interior y de Justicia (fls. 59 a 63 c. 1). Propuso la excepción de indebida representación por pasiva porque el Director Ejecutivo de Administración judicial es quien representa a la Rama Judicial. - Nación – Dirección de Administración Judicial (fls. 69 a 73 c. 1). Alega que no existe error judicial porque la identificación errónea de los procesados nunca ofreció duda de los documentos aportados por la Fiscalía; que el actor no solicitó el habeas data sino que espero 8 meses y que no existió mora.

Propuso como excepciones: a) inexistencia de daño patrimonial; b) falta de legitimación por pasiva porque la identificación de los procesados provino de la fiscalía; c) culpa exclusiva de un tercero; d) inepta demanda y e) la innominada. 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 258 a 274 C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Santander – Sala de descongestión1 declaró responsable a la Nación – Rama Judicial por la privación de la libertad de Carlos Humberto Carreño entre el 29 de diciembre de 2006 y 6 de enero de 2007 y, como consecuencia, la condenó a pagar por perjuicios morales 20 smlm para la víctima directa y 5 smlm para la cónyuge y la hija, y por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante la suma de $158.883,04. (como no se acreditaron los ingresos que obtenía el actor, indemnizó los días en que estuvo privado de la libertad con base en el smlv)

Negó las restantes pretensiones. (no encontró probado el pago de honorarios de proceso penal ni administrativo). Para el a-quo existió privación injusta de la libertad del actor entre el 29 de diciembre de 2006 y 6 de enero de 2007, porque se demostró que no fue la persona que el 25 de octubre de 2000 había cometido hurto agravado calificado y que Néstor Gamboa Niño había suplantado su identidad, lo cual se configuró por la omisión de la Fiscalía y del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga de realizar acciones pertinentes para identificar e individualizar al condenado. Señaló que se violó el derecho a la libertad, a la locomoción y al habeas data. Condenó de la Rama Judicial únicamente, al encontrar que el Ministerio de Justicia no participó directa ni indirectamente dentro de la investigación penal. 1.4. Apelación. Las dos partes impugnaron el fallo. - Nación – Rama Judicial (fls. 276 a 279 c. Consejo de Estado). Insiste en que los actos generadores de los perjuicios provienen de actuaciones de la Fiscalía y por tanto se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama judicial. Afirmó también que el proceso penal se adelantó conforme a la ley 600 de 2000, siendo el origen del daño la indebida individualización que realizó la Fiscalía y que debe absolverse a la Rama judicial. - Parte actora (fls. 276 a 279 c. Consejo de Estado). Controvierte la cuantía de la condena por perjuicios morales pidiendo que se incrementen; y frente a los

1 Sentencia de 14 de marzo de 2013. 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) perjuicios materiales dice que el señor Carreño incurrió en gastos como pago de honorarios profesionales, suma que no fue tenida en cuenta.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si se configuran los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial por los perjuicios ocasionados al señor CARLOS HUMBERTO CARREÑO y su núcleo familiar por la detención y afectacioón de la libertad entre el 29 de diciembre de 2006 y 6 de enero de 2007, por un delito que no cometió por cuanto el verdadero responsable fue una persona que lo suplantó. De ser confirmada la declaratoria de responsabilidad procede determinar la cuantía de los perjuicios. 2.2. Caducidad. En el sub judice la causa generadora es la emisión de una orden de captura, emitida con fundamento en la sentencia de 25 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga en la que se condenó al actor, pues fue suplantado por el infractor penal.

El señor Carreño fue capturado el 29 de diciembre de 2006 y dejado en libertad el 6 de enero de 2007; como la demanda se presentó el 16 de diciembre de 2008, no

se había configurado el fenómeno de la caducidad de la acción 2.3. De la legitimación en la causa Alega la Rama Judicial que se presenta falta de legitimación en la causa porque, considera, la Fiscalía fue la entidad que se equivocó al individualizar la persona contra la cual se siguió el proceso penal y, por tanto, sería ésta la entidad llamada a responder. La SECCION TERCERA - SALA PLENA, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-0503301(20420), se pronunció sobre la legitimación y la falta de representación de la Fiscalía, señalando que cuando se demanda a la Nación, como persona jurídica que es, puede ser representada por la Fiscalía o la Rama Judicial, lo cual no genera falta de legitimación en la causa: “Asimismo, se advierte la utilidad de señalar las diferencias entre la legitmatio ad processum y la legitimatio ad causam. La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo, en otras palabras, es un requisito para que exista un pronunciamiento de mérito sobre la relación jurídico - sustancial que es materia de juzgamiento. En ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión sobre el asunto.

Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se demanda a la Nación, pero 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el hecho, sino por otra entidad carente de personería jurídica, no se está en presencia de falta de legitimación en la causa, sino de un problema de representación judicial. Desde esta perspectiva, por el contrario, estamos ante un problema de falta de legitimación en la causa, cuando se demanda a una persona de derecho público en particular, verbigracia la Nación, y quién debió ser demandado era otra persona, entiéndase un Municipio, un Departamento u otra entidad pública con personería jurídica. Mutatis mutandi, cuando se demanda a la Nación por un perjuicio causado por la

Fiscalía General de la Nación, y aquélla acude al proceso representada por la Rama Judicial, esto es, el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, no estamos ante un problema de falta de legitimación por pasiva, que conllevaría a una sentencia que no resuelve sobre el fondo del asunto, sino ante uno de representación judicial de la Nación, que es la persona que hace parte de la relación jurídico-procesal, debido a el actuar de uno de su órganos. Y es importante delimitar estos campos porque las consecuencias son diferentes, pues mientras que la falta de legitimación en la causa, conlleva, en la práctica, a la negación de lo deprecado, la indebida representación configura una nulidad saneable. Se reitera que el obligado a reparar los daños es la Nación porque es la persona jurídica que tiene capacidad para ser sujeto tanto de la relación jurídicosustancial como de la jurídicoprocesal, cuestión diferente es quién la representa, que es la materia regulada por el artículo 49 de la ley 446 de 1998. (...) De la norma en cita, es posible vislumbrar que la Nación, como persona jurídica, tiene diferentes representantes judiciales, de acuerdo con los diversos supuestos fácticos. Así, el inciso segundo dicta la regla general en materia de representación judicial de la Nación, quien será representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, de tal forma que puede serlo por un Ministro de despacho, un Director General de Departamento Administrativo, un Superintendente, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General, el Procurador o el Contralor. De igual manera, el Presidente

del Senado es el representante de la Nación, cuando se trate de hechos que se le imputan al Congreso de la República. Así las cosas, es claro que las autoridades mencionadas por la norma, en primer lugar, acuden al proceso en representación de las entidades que dirigen, sin embargo, en estricto sentido procesal, todos acuden al proceso a representar a la persona jurídica de la que hace parte el respectivo órgano, esto es, la Nación, que es quien tiene capacidad para ser parte y comparecer al proceso, y lo hace, a través de sus representantes, que como queda expuesto, varían según el órgano causante del daño. (...) Así pues, mientras la legitimación en la causa por pasiva responde a la pregunta sobre quién debe ser el llamado a responder dentro del proceso y, por ende, demandado, la representación responde al interrogante sobre quién debe actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica demandada. En otras palabras, en el caso en estudio no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es ésta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem. (...) En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta Corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Así las cosas, no se presentaría la falta de legitimación en la causa que alega la Rama Judicial, en tanto que la persona jurídica demandada es la Nación, representada por la Rama Judicial. Además, no existe tampoco el dilema de indebida representación planteado por cuanto no se demanda a la Fiscalía, ni actuación alguna de esta entidad, se demandó a la Nación - Rama Judicial por la orden de captura emitida por un juez con base en una providencia proferida igualmente por un juez penal Municipal que lo condenó sin existir una plena identificación e individualización del procesado. 2.4. Caso concreto 2.4.1. El daño Se acreditó que el señor Carlos Humberto Carreño fue capturado el 29 de diciembre de 2006 y dejado en libertad el 6 de enero de 2007, y que la privación de la libertad tuvo como causa una sentencia penal condenatoria en su contra, cuando la persona que cometió el delito fue otra, hecho que se constató el 6 de enero de 2007 con un dictamen de dactiloscopia. De los medios de prueba, se destaca: - El 3 de noviembre de 2001 la Fiscalía Segunda local de Patrimonio dictó

medida de aseguramiento contra Carlos Humberto Carreño y otro, concediendo libertad provisional (fls. 87 a 92 c. 1). - El 19 de julio de 2001 la Fiscalía Delegada ante los jueces penales y promiscuos municipales de Bucaramanga profirió resolución de acusación y dispuso que continuaran disfrutando del beneficio de libertad (fls. 93 a 102 c. 1). - El 29 de abril de 2005 el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga condenó a Carlos Humberto Carreño identificado con cc 91.473.012 de Bucaramanga, hijo de José Carreño, nacido el 7 de noviembre de 1974, bachiller, unión libre con carolina Ortiz, a 35 meses de prisión por hurto calificado y agravado, impuso medida de interdicción o inhabilidad y ordenó que repararan los perjuicios causados. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Dispuso que en firme se remitiera a Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que vigilara e hiciera efectivo su cumplimiento (fls. 103 a 112 c. 1) - El 8 de junio de 2005 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga avocó el conocimiento y dispuso oficiar a la Policía Judicial, SIJIN, CTI y Dirección de Fiscalía ordenando la captura de los sentenciados. (fl. 145 c. 1). 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) - El abogado Freddy Hernando Saavedra Borda como apoderado judicial de Carlos Humberto Carreño se dirigió al Juez Tercero de Ejecución de Penas de Bucaramanga solicitando la liberta de aquél, afirmando que quien fue condenado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de esa ciudad y que ahora está por cuenta del despacho judicial es una persona diferente pero que por error de la justicia aparece identificado y con el mismo nombre de su prohijado, que con un cotejo de características morfológicas y dactilares de Carlos Humberto Carreño con aquellas que aparecen en el proceso del sujeto prófugo de la justicia se podrá dar cuanta que no coinciden. Agregó que de esa situación tuvo conocimiento en octubre 5 de 2006 pero que nunca pudo ver el expediente hasta que el señor Carreño fue capturado, y aportó poder otorgado el 29 de septiembre de 2006 y registro civil para señalar que solo aparecía el nombre y apellido de la madre (fls. 24 a 26 c. 1). - El 2 de enero de 2007 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga declara legal la captura de Carlos Humberto Carreño llevada a cabo a las 10:50 pm del 29 de diciembre de 206 en el terminal de transporte de Manizales, expidiendo boleta de detención; además ordenó que con carácter urgente el DAS se trasladara al lugar de reclusión del capturado para efectuar confrontación dactiloscópica con las que obran en el cuaderno de causa (fls. 147 y 148 c. 1).

• Por auto de 6 de enero de 2007 (fl. 12 c. 1) el Juez Primero de Ejecución de Penas y medidas de seguridad dispuso ordenar la libertad inmediata de Carlos Humberto Carreño “pues se ha demostrado que no es la persona declarada responsable penalmente en este asunto, Es decir que estamos ante un caso de HOMONIMIA” y remitió por competencia las diligencias al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga para los fines legales pertinentes, porque estaban ante causa con persona pendiente de captura.

Argumentó que el estudio de confrontación dactiloscópica realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad concluyó: “Se destaca que el señor CARLOS HUMBERTO CARREÑO identificado con la c.c. 91.473.012 cuyas impresiones datilaes (sic) no corresponden a las presentes en la fotocopia de la reseña motivo de estudio formato del C.T.I. folio No. 18... Se logró establecer la plena identidad de quien fue reseñado dentro del proceso de la referencia como CARLOS HUMBERTO CARREÑO cuya verdadera identidad es NÉSTOR ARMANDO GAMBOA NIÑO identificado con la c.c. 91.185.120 expedida en Girón...” Fl. 12” - En la misma fecha, 6 de enero de 2007, expidió la boleta de libertad dirigida al Director de la Cárcel Distrital de Manizales, indicando como motivo de la libertad: “CASO DE HOMONIMIA” EXP. 2007-1-001-00. (fl. 11 c. 1).

• El 27 de septiembre de 2007 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Bucaramanga resolvió: “PRIMERO: AVOCAR nuevamente el conocimiento de la vigilancia de la ejecución de la pena impuesta a quien dijo llamarse CARLOS HUMBERTO CARREÑO, hoy plenamente identificado como NÉSTOR ARMANDO GAMBOA NIÑO IDENTIFICADO CON LA CC. No.

91.185.120 EXPEDIDA EN GIRÓN (SDER).

9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.838 (680012331000 2009 00060 01) SEGUNDO: DECLARAR que en la sentencia proferida el 29 de abril de 2005 por el JUZGADO SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL DE BUCARAMANGA dentro de la causa no. 2001-00931-00, la verdadera identidad de quien se hizo pasar por CARLOS HUMBERTO CARREÑO es NÉSTOR ARMANDO GAMBOA NIÑO IDENTIFICADO CON LA CC. No. 91.185.120 EXPEDIDA EN GIRÓN (SDER). En consecuencia, para los efectos penales a que haya lugar, se tiene a este último como el condenado.

TERCERO: Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de estos Juzgados, librará inmediatamente oficios a las autoridades señaladas en la motiva en la forma y términos puntualizados, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales al buen nombre y/o habeas data del señor CARLOS HUMBERTO CARREÑO, a quien comunicará lo dispuesto

en el presente auto.

CUARTO: Librar orden de captura en contra de NÉSTOR ARMANDO GAMBOA NIÑO

IDENTIFICADO CON LA CC. No. 91.185.120 EXPEDIDA EN GIRÓN (sder). (...)” En la parte motiva señala que el 29 de abril de 2005 el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga profirió sentencia condenatoria contra Carlos Humberto Carreño, con cc 91.473.012 y otro; con pena privativa de 35 meses y la accesoria de interdicción o inhabilidad de derechos y funciones públicas, como autores responsables de la conducta punible de hurto calificado y agravado. Que al Juzgado Tercero de ejecución de Penas le correspondió la vigilancia de la ejecución de esta y, ocurrió que el 2 de enero de 2007 Carlos Humberto Carreño fue dejado a disposición por haber sido capturado en Manizales, que ese mismo día se recibió memorial y poder del abogado Freddy Hernando Saavedra en el que solicita la libertad de su poderdante por no ser la misma persona condenada, que la captura fue legal porque los datos de identificación e individualización consignados en la sentencia eran los mismos salvo el nombre del progenitor y porque existía orden de captura vigente, legalizó la captura y expidió orden de detención. Que se remitió la actuación al Juzgado de Penas de Manizales y solicitó al DAS confrontación dactiloscópica, que obtenidos los resultados el 6 de enero se ordenó la libertad inmediata Refiere que el 31 de enero ingresaron al despacho las fotocopias enviadas a

Manizales y el 2 de agosto los cuadernos de la actuación que continuó por la vigilancia de la pena y que si bien el apoderado no presentó solicitud relacionada con la situación de su mandante, en aras de proteger los derechos de Carlos Humberto Carreño se efectuaba el pronunciamiento. Agrega que no se trataba de un caso de homonimia sino de suplantación de nombre porque según el cuaderno de causa No. 2001-0931 que cursó en el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga, quien dijo llamarse Carlos