PGN - LEY CUADRO O MARCO - Los miembros de la fuerza pública gozan de un régimen prestacio

1 ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública LEY CUADRO O MARCO-Los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial Ley cuadro correspondiente a la 923 del 30 de diciembre de 2004. (Diario Oficial 45.777 de ídem calendas), en cuanto es por disposición del propio Estatuto Jurídico Superior que los miembros de la fuerza pública gozan de un régimen prestacional especial, en consideración, como ha sido reconocido prolijamente por la jurisprudencia, al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan conforme a lo reglado sobre el particular por los artículos 216 a 218 de aquél. De ahí, la consagración de una normatividad diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del SGSS contenido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. DERECHOS ADQUIRIDOS-Son inmodificables Desde luego que si, pues se atiende a la libertad configurativa del legislador, la cual, cuando se involucran derechos subjetivos, debe observar y acatar principalmente la teoría de los derechos adquiridos o situaciones realmente consolidadas, pues por el mandato constitucional contenido en el artículo 58 se han de respetar los adquiridos con arreglo a las leyes, a mas que la nueva regulación o modificación debe, igualmente, hacer suyo el postulado de la razonabilidad normativa.

DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIALJurisprudencia

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Ámbito de aplicación

Para esta Procuraduría Delegada no es de recibo la interpretación formalista del demandante que depreca una consagración sacramental o ritual sobre el aspecto del régimen de transición, cuando de la lectura integral de la preceptiva contenida en el Decreto 4433 se deduce claramente que los servidores públicos destinatarios que, al momento de entrar en vigencia las nuevas disposiciones, hayan cumplido con los requisitos exigidos por normas anteriores tendrán derecho al tratamiento considerado por aquél como el más benéfico, y, por el contrario, quienes no hayan satisfecho tales exigencias se someterán a las nuevas reglas.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

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ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 133 – 2008 11 – VII - 08

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

REFERENCIA : PROCESO No. 0752 – 2007

ACTOR : MIGUEL VILLALOBOS CHAVARRO

DEMANDAD0 : GOBIERNO NACIONAL

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA

I. INTROITO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce el Consejo de Estado en única instancia, a través de su Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (modif.. art. 2° Decreto 597 de 1988 y art. 36 Ley

446 de 1998), por ser proferido, por autoridad nacional, el acto demandado, y versar el litigio sobre materia laboral, en particular, respecto del régimen pensional de la fuerza pública contenido en el Decreto No. 4433 de 2004 (fls. 1 a 11). Competencia de única instancia del Consejo de Estado conforme a sus normas reglamentarias: Artículo 13, Sección Segunda, -1 del Acuerdo 058 de 1999, modificado artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003 y normas concordantes).

II. ANTECEDENTES 3 2. 1. De la declaración Mediante el ejercicio del derecho previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo se pidió, desde el día 13 de abril de 2007 (fl. 35 al respaldo), por el doctor MIGUEL ARCÁNEGL VILLALOBOS CHAVARRO, en su propio nombre y en su personal representación, la nulidad parcial del Decreto No. 4433 de 2004 -31 diciembre -: “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública.”, siendo normas atacadas las numeradas 14 y 24 y relacionadas a folios 22 a 24 del único cuaderno, al cual, nos remitimos.

La preceptiva a la que hace parte la dispositiva acusada, como se sabe, se publicó en el D. O. No. 45.778 de 31 de diciembre de 2004. 2. 2. Normas conculcadas y razón de ello El demandante consideró violados, por incursión en los vicios de expedición irregular y desvío de poder, el artículo 2° numeral 3.1., inciso 1° de la Ley

923 de 2004 -30 de diciembre –(Ley marco salarial y prestacional para la fuerza pública) en cuanto no se podía exigir un tiempo superior, al contemplado específicamente en los artículos 163 del Decreto 1211 de 1990, para los militares; 144 del Decreto 1212 de 1990, para los oficiales y suboficiales policiales; y, 104 del Decreto 1213 de 1990, aplicable a los agentes, para acceder a la asignación de retiro, en cuanto: “…que las normas vigentes al momento de proferirse el DECRETO 4433 DE 2004; establecen tiempos menores (15) años a los que de manera irregular expidió el Presidente, es decir en las normas atacadas en esta acción se estableció 18 AÑOS DE SERVICIO PARA ACCEDER A LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, BIEN SEA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O RETIRO POR FACULTAD DISCRECIONAL PARA OFICIALES, SUBSOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL; Y PARA LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES…Por fuerza se concluye, que el EJECUTIVO DESBORDÓ LOS OBJETIVOS Y CRITERIOS EN SU ESENCIA Y SUSTANCIA DE LA LEY MARCO 932 DE 2004; YA QUE LOS CRITERIOS Y OBJETIVOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 3 NUMERAL 3. 1.; INCISO 1°, de suyo legisló a su acomodo cambiando las reglas establecidas por el Congreso Nacional, pues en yerro sustantivo CONFECCIONÓ NORMAS AL

4 PERSONAL DE LA FUERZA PÚBLICA AUMENTANDO LOS TIEMPOS DE SERVICIO PARA ACCEDER A UNA ASIGNACIÓN DE RETIRO , motivo por el cual son hechos suficientes para solicitar DECRETE LA NULIDAD DE LOS ARTÍCULOS 14 y 24 DEL DECRETO 4433…”; por expedición irregular del acto ante la ausencia material del régimen de transición, el artículo 3. 9. de la citada ley marco 923 de 2004, dado que: “Este régimen especial de transición fue omitido por el GOBIERNO en su decreto acusado, allí se debía establecer la inamovilidad jurídica de los tiempos para acceder a una asignación de retiro del personal que se encontraba en actividad en ese preciso momento de acuerdo a los estatutos que se encontraban en vigor, protegiéndolos y relevándolos de los 18 y 25 años que estableció la ley marco para quienes después de su promulgación entraran a la fuerza pública, y así mantener las EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS para acceder al derecho prestacional. La irregularidad se erige, toda vez, que el ejecutivo CONJUGÓ EN LAS NORMAS ACUSADAS los tiempos de servicios para acceder a la asignación de retiro, tanto de los que se encontraban en actividad con quienes a la fecha de vigencia de la ley marco ingresaran a la fuerza pública, es decir, AL PERSONAL QUE INGRESA A LA FUERZA PÚBLICA a partir de la EXPEDICIÓN DE LA LEY MARCO, debe como mínimo prestar un tiempo de servicio de 18 años con un máximo de 25 años según el caso; e igualmente de manera irregular lo

estableció para quienes se encontraban al servicio de la fuerza pública…Fuerza colegir, sobre la insensatez y el poco tino jurídico del GOBIERNO NACIONAL con quienes por ley deben pertenecer a UN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, pues es de relevante importancia repetir en esta acción; que a este preciso personal que hoy en día es objeto de retiro con 15 años de servicio sin llegar a los 18 años, SE LES NIEGUE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, solamente por el desacierto y el poco interés que el Gobierno Nacional ha prestado a este tema. Hechos suficientes para solicitar se concedan las súplicas de la acción, y se anulen las normas acusadas en esta demanda”; por incompetencia, el artículo 150 constitucional en su numeral 19, literal e), por las siguientes y pertinentes razones: “Se evidencia en el sub judice, que el tenor MATERIAL SUSTANTIVO, como quiera que sea, ha sido violado por el EJECUTIVO al expedir el DECRETO ADMINISTRATIVO 4433 DE 2004; pues a éste legislador le ESTÁ PROHIBIDO expedir normas de alcance PRESTACIONAL O DE ASIGNACIONES DE RETIRO O PENSIÓN para miembros de la FUERZA PÚBLICA EN COLOMBIA, EL YERRO SUPREMO en tal sentido ha sido reiterativo, al expedir el DECRETO LEY 2070 DE 2003 –CON FACULTADES

EXTRAORDINARIAS –Y EL ARTÍCULO 51 DEL DECRETO EJECUTIVO 1091 DE

5 JUNIO 27 DE 1995. Cabe destacar, que EL EJECUTIVO tanto como LEGISLADOR

EXTRAORDINARIO (ARTÍCULO 189-NUMERAL 11); O COMO LEGISLADOR CON FACULTADES PERMANENTES para legislar sobre normas DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL –ASIGNACIONES DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA EN CLOMBIA, ya bien está debatido el tema tanto en la Corte Constitucional (ver sentencia C-432-2004), como en el Consejo de Estado (Exp. Ni-1240-2004), cuyos fallos de mérito, han DECLARADO INCONSTITUCIONALES las sendas normas que han tratado de invadir la órbita del CONGRESO NACIONAL. LA ASIGNACIÓN DE RETIRO es una prestación periódica de la ESENCIA Y DE LA SUSTANCIA DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LA FUERZA PÚBLICA, en exclusiva podrá ser modificada POR EL LEGISLADOR ORDINARIO MEDIANTE UNA LEY MARCO, es decir, el principio básico del derecho en Colombia: “UNA LEY MARCO PUEDE SER MODIFICADA POR OTRA LEY DE LA MISMA ENVERGADURA Y TALANTE JURÍDICO”, y PUEDA SURTIR LOS EFECTOS QUE ALLÍ SE DICTEN con un contenido especial básico que determine SOBRE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, tema que el ejecutivo ha tratado por todos los mecanismos invadir o modificar, a quien exclusiva le corresponde legislar sobre el tema sobre elementos accidentales y variables, es decir, tocar LA FORMA DE ESTE DELICADO TEMA; PERO NO PODRÁ LEGISLAR SOBRE EL FONDO, en donde está incluido EL TIEMPO DE SERVICIO PARA ACCESAR (Sic) A UNA ASIGNACIÓN DE RETIRO…”. (fls. 22 a

35). Los folios que preceden al libelo introductorio contienen la transcripción del texto del acto -acusado parcialmentey, así mismo, el texto copiado de la Ley 923 de 2004.

III. ADMISIÓN DEMANDA El libelo introductorio se admitió por intermedio del proveído calendado al 28 de mayo de 2007, ordenándose citar a los Ministerios de Hacienda y de Defensa, e imprimirle el trámite de rigor. (fls. 38-39).

IV. CONTESTACIÓN DEL LIBELO INCOATIVO 6 4. 1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Contestó el libelo introductorio aduciendo la inexistencia de vicios que fundamenten la prosperidad de las súplicas incoadas y hacia dicho fin, en primer lugar, expuso la legitimidad –reconocida por jurisprudencia – de la consagración, por competencia concurrente legislativo - ejecutivo, de regímenes especiales como los de la fuerza pública, aunque: “…No obstante lo anterior, debe resaltarse que el régimen prestacional de la fuerza pública vigente hasta el 4433/04 estaba contenido en Decretos Leyes expedidos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 y continuó aplicándose en virtud del artículo 279 de la Ley 100/93. El único régimen expedido con posterioridad a las normas mencionadas es precisamente el del nivel ejecutivo de la Policía, cuya creación como segmento de personal dentro de la policía fue ordenado por la Ley 180/95 y cuyo régimen prestacional fue definido por el Decreto 191/95 expedido con fundamento en la Ley 4/92 el cual se encuentra vigente al momento en que se

expidió el Decreto 4433/04. “; que en referencia a la atención a la Ley 923 sobre tiempos de servicios, “…el decreto en manera alguna ha desconocido la ley marco, ya que aumentó el tiempo mínimo de servicio para los casos de retiro voluntario, pero este tiempo respetó el límite mínimo fijado por el legislador, cual es, 15 años de servicio. En otras palabras, para el retiro por causal diferente a la solicitud propia el legislador fijó un mínimo que de ninguna manera se violó, por el contrario, el tiempo fijado en el decreto 4433 está conforme a los límites fijados por la ley marco, o sea, un tiempo no inferior a 15 años. De esta manera la confusión del demandante debe provenir de considerar que los topes para las diferentes formas de retiro eran inmodificables por el Gobierno, argumento que no es viable ya que precisamente ese es el fundamento mismo de la fijación de los topes en la ley: el legislador pretendía que el gobierno se moviera dentro de ese margen al determinar el tiempo de servicio, sin desconocer los derechos de los miembros de la fuerza pública”; que el aumento del tiempo de servicios para ser acreedor a la pensión o asignación de retiro, no implica, en manera alguna, el desconocimiento de los derechos adquiridos, en cuanto el verdadero entendimiento que se le debe dar es el de que se aplica, la exigencia del mayor tiempo, a quienes no hayan consolidado el derecho a la prestación, en cuanto que: “…si se cumplen los requisitos exigidos por la ley el ciudadano adquiere un derecho que ingresa a su patrimonio y que por ende no puede ser 7 desconocido por leyes posteriores según el mandato contenido en el artículo 58 de

la Carta…En caso contrario, es decir, cuando no se han reunido los requisitos contemplados en la norma, el ciudadano tiene una mera expectativa de que se consagre un derecho en su cabeza, pues en este caso aún no se ha hecho acreedor al mismo. Es solo en el primer caso en donde el legislador tiene limitaciones en la configuración de las normas pues, no puede legítimamente desconocer los derechos adquiridos por el ciudadano…En este orden de ideas, no le es dado al legislador desmejorar la situación de un ciudadano y en el caso concreto de un miembro de la fuerza pública, que haya cumplido los requisitos que la ley le impone para hacerse titular de un derecho. Sin embargo, cuando se trata de expectativas que el trabajador tiene de adquirir su derecho no se encuentra impedimento constitucional alguno que impida modificar su situación, siempre y cuando actúe dentro de los parámetros de justicia y equidad y tenga en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales el legislador no puede modificar de manera arbitraria las expectativas legítimas de los ciudadanos…”; que no es imperativa la creación de un régimen de transición porque la protección de los derechos adquiridos no se ha desconocido, tal como atrás se ha dejado puntualizado y en la medida que: “… la potestad configurativa puede o no consagrar un régimen de transición que proteja las expectativas legítimas de los ciudadanos que están prontos a cumplir los requisitos legales. Si lo hace, según la jurisprudencia constitucional, el régimen se convierte en un derecho subjetivo que puede ser exigido acudiendo a la jurisdicción. Empero, esa protección a la que se

hace referencia, un régimen de transición, no puede operar para todos los individuos que tengan expectativas de adquirir su derecho, sino que se aplica a cierto grupo de individuos que por estar cerca de cumplir los requisitos, tiene una expectativa cercana. Es esa y no otra la finalidad de este tipo de normas, que busca proteger un sector o grupo que puede verse afectado por los cambios legislativos debido a la proximidad de adquirir su derecho. Por eso, en los casos que el legislador opta por proteger a este sector que se verá afectado con la nueva ley, incluye dentro de sus presupuestos a los ciudadanos más próximos a cumplir los requisitos y no a todas aquellas personas que tienen una expectativa así sea lejana de adquirir su derecho…”; que, por lo mismo, no era menester la consagración del régimen de transición; y, por último, que no se presenta el vicio de incompetencia porque ha de precisarse: “…En el caso concreto del decreto 4433, el Gobierno en manera alguna ha pretendido reglamentar materias reservadas al Congreso, como lo es el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro. Por el 8 contrario, las disposiciones que contiene frente al tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro tienen base en la Ley 932 o ley marco, donde el Congreso fijó los límites a los cuales debía sujetarse el Gobierno para establecer dicho requisito, regulando de esta manera los aspectos sustanciales del régimen, sobre los cuales el Gobierno no tenía libertad de escogencia, pues estaba sujeto a los límites legales. En ese sentido, el Gobierno no invadió la órbita de competencia del Congreso en aspectos sustanciales del régimen; por el contrario, se utilizó la

competencia compartida necesaria en una ley marco, para la regulación de la materia. En conclusión, la figura de la ley marco es un instrumento que implica una competencia compartida, no se puede entender que el Decreto fue expedido en forma irregular, cuando lo que se hizo con el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro fue guiarse por los límites señalados por el congreso quien tenía la competencia de fijar dichos elementos. Es decir, dentro del ámbito de su competencia fijó los límites que se deben tener en cuenta en dicho requisito, ejerciendo de esta manera su competencia constitucional y el ejecutivo en virtud de su potestad reglamentaria, basándose en dicho marco, determinó exactamente el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro”. De otra parte, que frente al desconocimiento de los derechos de igualdad, seguridad social y de favorabilidad laboral, los anteriores argumentos sirven para rebatir tal acusación. (fls. 75 a 87). 4. 2. Ministerio de la Protección Social Rememorando lo dicho por el de Hacienda y Crédito Público plantea la imposibilidad jurídica de prosperidad. (fls. 88 a 103). 4. 3. Ministerio de Defensa Con similares argumentos, in extenso, planteó la improsperidad de las súplicas incoadas, como se lee a las páginas 115 a 141.

V. ALEGATO DE CONCLUSIÓN 5. 1. Extremo interviniente activo

9 Registró este escrito de conclusión haciendo hincapié en el despacho favorable a sus súplicas. (fls. 155 a 162). 5. 2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

A folios 163 a 172, reiterando la denegación de las pretensiones. 5. 3. Mindefensa En lo suyo, según el alegato de defensa de la legalidad de lo acusado, como se ve a los folios 173 a 187.

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 6. 1. Criterio genérico Es consideración de esta Agencia del Ministerio Público que las declaraciones de nulidad, solicitadas por el doctor MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO deben despacharse DESFAVORABLEMENTE, por las razones de naturaleza jurídica que a continuación se plasman. 6. 2. Asuntos objeto de debate Los problemas jurídicos a resolver, tal cual fueron planteados en el libelo anulatorio, se contraen a: (i) ¿Es inmodificable el término de quince (15) años de servicios para, por una causal diferente a la de la propia solicitud, acceder a la asignación de retiro,?; (ii) ¿Se debe considerar el término de 18 años como el mínimo para ser derechohabiente a esa prestación? (iii) ¿Es incompetente el gobierno nacional para, exclusivamente y por vía reglamentaria, regular tiempos de servicios para acceder a la asignación de retiro?; y, (iv) ¿No se consagró un régimen de transición que amparara los derechos adquiridos?

En un caso análogo por el contenido del ataque, aunque referenciado a más normas del decreto reglamentario acusado, esta Procuraduría Delegada rindió su concepto, el que por ser idéntico a la situación presente se permite remitir.

10 6. 3. Análisis Antes de entrar en materia, estima esta Agencia Fiscal que se hace indispensable traer a colación los precedentes de la génesis de la especial ley marco que señaló “las normas, objetivos y criterios que deberá observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Ley cuadro correspondiente a la 923 del 30 de diciembre de 2004. (Diario Oficial 45.777 de ídem calendas), en cuanto es por disposición del propio Estatuto Jurídico Superior que los miembros de la fuerza pública gozan de un régimen prestacional especial, en consideración, como ha sido reconocido prolijamente por la jurisprudencia, al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan conforme a lo reglado sobre el particular por los artículos 216 a 218 de aquél. De ahí, la consagración de una normatividad diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del SGSS contenido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. Con base en la Ley 4ª de 1992, como se sabe, otra ley marco en temas salariales para el sector público y mínimas prestacionales para los trabajadores oficiales, se dictó la Ley 180 de 1995: “por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades

extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada “Nivel Ejecutivo”, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina, ética y evaluación y clasificación y normas de la carrera profesional de oficiales, suboficiales y agentes” (Modificado por el Decreto 1686 de 1997 publicado en el D. O. No. 43.072 de 27 de junio de 1997: “por el cual se suprimen y fusionan unas dependencias de la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional”, uno de cuyos decretos reglamentarios, el 1091 de 1995: “por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, 11 derogó los decretos 1212 y 1213 de 1990 (Preceptivas dictadas con base en las facultades consagradas en la Ley 66 de 1989 y que determinaban los tiempos de servicios mínimos y máximos para la obtención de la asignación de retiro)1; posteriormente el gobierno nacional en ejercicio de la delegación entregada por el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 expidió el Decreto Ley 2070 de 2003 -25 julio –: “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las fuerzas militares y de la policía nacional”, el cual se declaró inexequible, junto con el artículo habilitante, el 17 de la Ley 797, por la S-C432 de 2004 -6 de mayo – M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, bajo la principal y pertinente argumentación que, intratándose de regulaciones de contenido

especial y básico atinentes al régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, ha de hacerse por medio de normas de carácter general (cuadro o marco), por existir cláusula de reserva legal en tal materia, dejándose al poder reglamentario la potestad de regular los aspectos accidentales y variables. Vino a reemplazarlo la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, que, como ya se dejó establecido, es la específica ley marco para estos menesteres de las prestaciones sociales de esos servidores públicos. 6. 3. 1. La decisión de la Corte Constitucional y su relación con lo acusado Básicamente se fundamentó en que la regulación del tema, por su especificidad, debía ser tratada con disposiciones sustentadas en ejercicio de las facultades legislativas (art. 189) y no a las reglamentarias del ejecutivo (art. 150), sin perjuicio, de todas maneras, de la observancia de la competencia concurrente cuando se desdoblan los aspectos básicos y los accidentales. En la citada S-C-432, se adujo, en lo pertinente: “… 1 Su artículo 51 (Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo) se declaró nulo por medio de la sentencia del 14 de febrero de 2007, exp. 1240/04, M. P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 12 “Conforme a lo expuesto en los fundamentos 3 a 12 de esta providencia, es claro que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del

régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública (art. 150, num. 19, lit. e). De igual manera, es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial (arts. 217 y 218), incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de dicha tipología legal. “Ahora bien, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva por expreso mandato constitucional, impide que las materias propias de una ley marco -como la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública – puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República (art. 150, num. 10). “Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante Ley Marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (art. 150 – 10). En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

“… “Básicamente, la Ley Marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempos de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas. 13 “Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc. “…”. Así las cosas, se debe tener presente que por la ley marco se ha de disponer la exigencia de los tiempos de servicios, que, en últimas, es la réplica del actor, en cuanto a su entender en la mayor fijación, por medio de acto reglamentario, se encuentra la desmejora y la discriminación que reprocha por su demanda. 6. 3. 2. ¿Es inmodificable el término de quince (15) años de servicios para, por una causal diferente a la de la propia solicitud, acceder a la asignación de retiro? Desde luego que si, pues se atiende a la libertad configurativa del legislador, la cual, cuando se involucran derechos subjetivos, debe observar y acatar

principalmente la teoría de los derechos adquiridos o situaciones realmente consolidadas2, pues por el mandato constitucional contenido en el artículo 58 2 In extenso, la S-C168 de 1995 sobre la materia expuso: “e. Derechos adquiridos “El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “…”. “Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales, la que dejó estatuida en el artículo 29, así: “…”. “El concepto de derecho adquirido ha sido tema de innumerables tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa noción a la mera expectativa. Por vía de ilustración, 14 se han de respetar los adquiridos con arreglo a las leyes, a mas que la nueva regulación o modificación debe, igualmente, hacer suyo el postulado de la razonabilidad normativa. De la prolija jurisprudencia sobre el tema de los derechos adquiridos en materia de seguridad social, baste rememorar la obrante dentro de la S-Cresulta pertinente aludir a algunos, bien significativos. Veamos: “Para Louis Josserand “Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos realizados

bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador puede destruir a su voluntad…Las simples esperanzas no constituyen derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se asemejan mucho a los “castillos en el aire”, tales como las “esperanzas” que funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad” (Derecho civil. Tomo I, Vol. I, págs. 77 y ss.). “Los hermanos Mazeaud encuentran justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente”, y, expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”; por tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta n