PGN - LEY DE GARANTIAS - Restricciones a la contratación pública

Bogotá, 21 de Septiembre de 2007 PAD

C-221-2007

Doctor CARLOS EFRÉN LOAIZA GIRÓN Personero para la Vigilancia de la Conducta Oficial Personería de Yumbo Carrera 4 4-26 Yumbo (Valle del Cauca) Ref.: Su oficio fechado el 6 de agosto de 2007 y radicado en esta oficina el 23 del mismo mes y año en curso.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, previa mención de un caso particular y concreto, pregunta lo siguiente: … ¿qué consecuencias jurídicas disciplinarias le sobrevienen a un servidor público, que en el marco de las prohibiciones de contratación directa previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, ejecuta una contratación directa, después de haber realizado todo el procedimiento licitatorio reglado en el Decreto 2170 de 2002, al haberse presentado un solo oferente para presentar el servicio requerido?

Al respecto, me permito manifestar: Es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se 1 admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, sí fuere el caso, queda prohibida la contratación directa

por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración. (Aparte subrayado, declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005). El artículo 33 antes reproducido corresponde a la Ley 996 de 2005, por medio de la cual se reglamentó la elección del Presidente de la República en el 2006, que estableció una prohibición temporal, durante los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la elección, a todos los entes del Estado para contratar directamente, salvo algunas excepciones que señaló en su segundo párrafo, a fin de evitar que se quebrara el equilibrio electoral entre los partidos políticos y los candidatos. Sobre este tema, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1.727 del 20 de febrero de 2006, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo: … se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la

2 licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas, en el período preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 del 2005. El artículo 33 que se comenta contiene una prohibición temporal de 4 meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso extendido a seis meses para el Presidente y el Vicepresidente en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional [sentencia C-1153 de 2005]. Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad para celebrar contratos la responsabilidad de planificar con suficiente antelación, la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vean afectados por la restricción impuesta por la ley estatutaria. De tal manera que quien haya contratado directamente —por fuera de las excepciones—, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección presidencial,

debe ser, en principio, juzgado disciplinariamente y «sancionable gradualmente», según lo dispone el artículo 40 de la Ley 996 de 2005 « de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y según la gravedad del hecho». Sin embargo, en la situación descrita en la consulta, se debe determinar si el procedimiento especial o excepcional de la contratación directa utilizado se hizo con arreglo a algunos de los casos señalados en el artículo 24, numeral 1.°, de la Ley 80 de 1993, o si por el contrario, se llegó a ello después de haberse empleado la regla general de la licitación pública o concurso público, de conformidad con el literal g) del numeral 1.° del mencionado artículo 24, que dice: 1.°. «La escogencia 3 del contratista se efectuará a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: …g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso», puesto que la prohibición se refiere a servirse para contratar, desde el inicio, de la contratación directa; por lo tanto, se estima que para aplicar el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se debe analizar cada caso en particular. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-221-2007

MLRR/JBM

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