PGN - LEY DE GARANTIAS - Suspensión de cualquier forma laboral por un periodo de 4 meses a

PREVARICATO POR ACCIÓN-Por modificar planta de personal INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO-Función de la Fiscalía General de la Nación Los artículos 235 y 251 de la C.N establecen las funciones del Fiscal General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia respecto de la investigación y el Juzgamiento de los altos funcionarios del estado, consagrando la existencia de un fuero especial con carácter constitucional. En el caso de los Ministros del Despacho, el numeral 4° del artículo 235 de la C.N establece que corresponde a la H. Corte Suprema de Justicia adelantar su juzgamiento, previa acusación del Fiscal General de la Nación LEY DE GARANTÍA-Suspensión de cualquier forma laboral por un periodo de 4 meses antes de la elección del Presidente de la República En plena época electoral y violando la ley de garantías electorales, esta Procuraduría Delegada considera que, si bien es cierto la ley 996 de 2005, en su artículo 32, consagra la suspensión de cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del poder público durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, debe recordarse que no era competente el Ex Ministro para nombrar y posesionar a más de cuatrocientas personas en cargos en el INPEC, como dice el escrito, pero sí lo era para modificar la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), variar su estructura y establecer sus funciones, pues la delegación efectuada por el Presidente titular confería dichas facultades PREVARICATO POR ACCIÓN-No cumple con los requisitos para el tipo

penal Respecto a lo expuesto, y en cuanto tiene que ver con el tipo penal antes descrito, esta Procuraduría Delegada considera también que no hubo con la conducta realizada una afectación de la actividad estatal, como tampoco puede decirse que el ex Ministro sea responsable por infringir la Constitución y las leyes, y tampoco que incurrió en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Analizados los hechos, esta Procuraduría Delegada considera que la denuncia formulada por quienes se denominan “veedores ciudadanos contra la corrupción en el inpes e instituciones públicas”, no contiene fundamentos relevantes acerca de la presunta responsabilidad del Ex Ministro del Interior y de Justicia, ni puede establecerse que el comportamiento de este se ajuste al tipo penal imputado en dicho escrito, resultando inoficioso darle apertura a una investigación, donde los hechos por si solos revelan la ausencia de algún comportamiento ilegal. Bogotá, D.C. 30 de noviembre de 2011

CONCEPTO Nº 63-1IJP

1 Doctor

GERMÁN ALCIDES BLANCO

Representante Investigador Comisión de Investigación y Acusación

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad.

REFERENCIA: Expediente No. 3155

Contra: FABIO VALENCIA COSSIO Cargo: Ex Ministro del Interior y de Justicia En mi calidad de Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, respetuosamente solicito al Honorable Representante Investigador archivar las presentes diligencias, que se siguen en contra del Dr. FABIO VALENCIA COSSIO, en virtud de las siguientes consideraciones:

RESUMEN DE LOS HECHOS En escrito elaborado al parecer por quienes se denominan “VEEDORES CIUDADANOS CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL INPES E INSTITUCIONES PÚBLICAS” (Sic), se relacionan una serie de irregularidades atribuibles a la Dirección del INPEC, y otras que se encuentran relacionadas con la expedición de los Decretos 270 y 271 de 2010, los cuales fueron suscritos por el Dr. FABIO VALENCIA COSSIO, quien, para esa época, ejercía el cargo de Ministro del Interior y de Justicia con delegación de funciones presidenciales. En el escrito se menciona que con la expedición de dichos decretos se amplió la planta de personal del INPEC aproximadamente en 400 cargos, de los cuales, en tiempo record, el Director General de dicha institución nombró en provisionalidad a aproximadamente 100 funcionarios, actos administrativos que fueron suscritos el 29 de enero de 2010, simulando que fueron nombrados antes de empezar a regir la ley de garantías electorales cuando en verdad fueron nombradas y empezaron a trabajar estando vigente la ley de garantías. También se menciona en dicho documento que el Director, cumpliendo órdenes del Ministro el mismo 29 de enero de 2010, ordenó que ningún funcionario se fuera de trabajar hasta firmar la nueva posesión, produciendo una sensación de terror entre todos los funcionarios y que dicho terror era nada menos que para violar la ley de garantías y llevar a cabo el 2 nombramiento de más de cien funcionarios dando cumplimiento a la burocracia política. Por otra parte, dentro del mes siguiente, se realizaron más de 100 nombramientos en provisionalidad.

Respecto a lo que ordena la ley de garantías, el escrito dice:

“…LA LEY DE GARANTIAS ES CLARA PUES ELLA

MANIFIESTA que NO ES POSIBLE MODIFICAR O AMPLIAR

PLANTAS DE PERSONAL DE INSTITUCION PUBLICA ALGUNA

TANTO DE ORDEN TERRITORIAL Y NACIONAL DENTRO DE

LOS SEIS MESES ANTES ALECCIONES, ¿PREGUNTO, SERA

QUE EL SEÑOR MINISTRO DE JUSTICIAVALENCIA COSIO

NO CONOCIA ESTE MANDATO LEGAL, SERA QUE EL

MINISTRO DE HACIENDA NO CONOCIA ESTE MANDATO

LEGAL, SERA QUE EL PRESIDENTE DE LA FUNCION

PUBLICA NO CONOCIA ESTE MANDATO LEGAL, SERA QUE

EL DIRECTOR ENCARGADO DEL INPEC NO CONOCIA ESTE

MANDATO LEGAL Y QUIEN LE DIERON POR SU LABOR

PREVARICADORA UN ENCARGO DE PROFESIONAL

ESPECIALIZADO GANANDOSE MAS DE TRES MILLONES DE

PESOS, AL IGUAL OTROS FUNCIONARIOS MAS QUE

PARTICIPARON EN ESTE CONCIERTO PARA VIOKAR LA LEY

DE GARANTIAS…”. (Sic).

En lo que respecta a la presunta responsabilidad del Ex Ministro, dice el artículo que las facultades que se argumentan en el Decreto no daban facultades para modificar la planta de personal del INPEC y menos en plenas campañas electorales y vigencia de la ley de garantías, por lo que los Decretos 270 y 271 de 2010 son prevaricadores. Por lo anterior solicitan a la H. Corte Suprema de Justicia que se investiguen los hechos descritos y se compulse copia de la denuncia ante la Fiscalía

General de la Nación, para investigar a fondo esos graves actos de corrupción cometidos por los altos directivos del INPEC. ANTECEDENTES PROCESALES Esta Delegada de la Procuraduría, una vez revisado el expediente contentivo de la denuncia, pudo establecer que:  Que teniendo en cuenta el escrito remitido por ”VEEEDORES CIUDADANOS CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL INPES E INSTITUCIONES PÚBLICAS”, la H. Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 17 de diciembre de 2010, ordenó remitir las diligencias con sus respectivos anexos, a la Fiscalía General de la Nación para los fines legales pertinentes. 3  Mediante orden de 6 de enero de 2011, el Fiscal General de la Nación de la época ordenó remitir las diligencias a la Comisión de investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, toda vez que lo cuestionado en la denuncia era la legalidad de los Decretos 270 y 271 de 2010, los cuales fueron expedidos por el Ex Ministro del Interior y de Justicia, delegatario de funciones presidenciales, cuando se encontraba en ejercicio de funciones propias del Presidente de la República.  Mediante resolución No. 107 de 4 de mayo de 2011, la Mesa Directiva de la Comisión de investigación y Acusación de la Cámara de Representantes designó como representante investigador al Dr. GERMÁN ALCIDES BLANCO, para conocer de las presentes diligencias. CONSIDERACIONES DE ESTA PROCURADURÍA DELEGADA Los artículos 235 y 251 de la C.N establecen las funciones del Fiscal General

de la Nación y la Corte Suprema de Justicia respecto de la investigación y el Juzgamiento de los altos funcionarios del estado, consagrando la existencia de un fuero especial con carácter constitucional. En el caso de los Ministros del Despacho, el numeral 4° del artículo 235 de la C.N establece que corresponde a la H. Corte Suprema de Justicia adelantar su juzgamiento, previa acusación del Fiscal General de la Nación, (en concordancia con el numeral 1° del artículo 251 de la carta). Si bien el juez natural competente para investigar a los Ministros del Despacho es el Fiscal General de la Nación, es claro en este asunto que el Dr. VALENCIA COSSIO ejercía funciones presidenciales, propias del cargo del Jefe de Estado y, por lo tanto, la competencia para investigar a éste la tiene la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. La cuestión que ocupa a esta Delegada de la Procuraduría, teniendo en cuenta las circunstancias antes señaladas, se centra en determinar si el comportamiento del Ex Ministro del Interior y de Justicia se adecua al tipo penal de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 del C.P, y si es viable iniciar una investigación penal para investigar los hechos que se relatan en la denuncia. Del análisis del escrito “VEEEDORES CIUDADANOS CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL INPES E INSTITUCIONES PÚBLICAS” (Sic), esta Procuraduría Delegada puede observar que el hecho que se tilda de prevaricador, por parte del Dr. FABIO VALENCIA COSSIO, es la expedición

de los Decretos 270 y 271 de 29 de enero de 2010. 4 Con base en lo anterior, se deben realizar algunas reflexiones sobre los antecedentes de estos decretos: Mediante Decreto 099 de 19 de enero de 2010, el Presidente de la República de la época, Dr. ÁLVARO URIBE VÉLEZ, teniendo en cuenta el traslado que efectuaría entre los días 26 al 30 de enero de 2010, con el fin de asistir a un foro económico por fuera del país, delegó en el Ministro del Interior y de Justicia, doctor FABIO VALENCIA COSSIO, funciones legales y constitucionales propias de su cargo. La Constitución Política de Colombia autoriza al Presidente de la República para delegar algunas de sus funciones constitucionales y legales, es así como el artículo 196 de la carta establece que: “…Cuando el Presidente de la República se traslade a territorio extranjero en ejercicio de su cargo, el Ministro a quien corresponda, según el orden de precedencia legal, ejercerá bajo su propia responsabilidad las funciones constitucionales que el Presidente le delegue, tanto aquellas que le son propias como las que ejerce en su calidad de Jefe del Gobierno. El Ministro Delegatario pertenecerá al mismo partido o movimiento político del Presidente”. Las funciones delegadas en dicho decreto son las relacionadas en los artículos: 1. 129, 189, con excepción de lo previsto en los numerales 1° y 2°, 303, 304 y 314. 2. 150, numeral 10, en cuanto se refiere al ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República.

3. 163, 165 y 166 4. 200 y 201 5. 213, 214 y 215.

Revisadas las anteriores funciones, puede establecerse que el numeral 11 del artículo 189 de la C.N, contenido en el numeral 1°, le confirió al Ministro Delegatario el ejercicio de la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos. Lo anterior indica que la delegación de funciones al Dr. FABIO VALENCIA COSSIO si implicaba la potestad de expedir los decretos señalados en la denuncia y, no como se señala allí acerca de que carecía de dicha potestad para hacerlo. Respecto del otro tema concerniente a la expedición de los Decretos 270 y 271 de 2010, en plena época electoral y violando la ley de garantías electorales, esta Procuraduría Delegada considera que, si bien es cierto la ley 996 de 2005, en su artículo 32, consagra la suspensión de cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del poder público durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y 5 hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, debe recordarse que no era competente el Ex Ministro para nombrar y posesionar a más de cuatrocientas personas en cargos en el INPEC, como dice el escrito, pero sí lo era para modificar la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), variar su estructura y establecer sus funciones, pues la delegación efectuada por el Presidente titular confería dichas facultades. Ahora, mediante Directiva Presidencial No. 11 de 13 de noviembre de 2009,

el Presidente de la República dio instrucciones en relación con las jornadas electorales del año 2010, relacionadas con la elección del Presidente, Vicepresidente de la Republica y Congreso de la República, y en relación con la suspensión de la vinculación de personal a la nómina estatal se ordenó a las Entidades (Vicepresidente de la República, Ministros del Despacho, Directores de los Departamentos Administrativos, Directores, Gerentes y Presidentes de Entidades y Organismos del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva en el orden nacional) lo siguiente: “1.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, se suspenderá cualquier forma de vinculación a la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Esto es, desde el 30 de enero de 2010 a las cero horas (00:00 a.m) y hasta la realización de la primera vuelta presidencial (30 de mayo a las 11:59,59 p.m.), o de la segunda vuelta (20 de junio hasta las 11:59,59 p. m.), si a ello hubiere lugar” 1 . (Subrayado fuera de texto). Así las cosas y teniendo en cuenta que los Decretos 270 y 271 fueron expedidos el 29 de enero de 2010 por el Ex Ministro del Interior y de Justicia, y al parecer en dicha fecha también se efectuaron nombramientos y posesiones dentro de la institución, pero dichos nombramientos los realizó el

Director del INPEC, no puede atribuírsele responsabilidad alguna, ni disciplinaria ni penal al Dr. VALENCIA COSSIO, en el entendido que el 29 de enero de 2010 aún no había empezado a correr el termino antes señalado. Teniendo en cuenta los planteamientos anteriores, esta Procuraduría procederá a analizar los elementos necesarios del tipo penal de prevaricato por acción, con el fin de establecer si la conducta del Ex Ministro se adecua o no a él. El delito de prevaricato por acción se encuentra tipificado en el artículo 413 del Código Penal así: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis 1 Directiva Presidencial No. 11 de 13 de noviembre de 2009. 6 (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. En cuanto a los elementos del tipo penal de prevaricato por acción, en el caso de estudio, podemos decir que:  El sujeto activo al cual presuntamente se le reprocha el haberse separado de la ley e inaplicar el derecho de forma conciente es el Ex Ministro del Interior y de Justicia, Dr. FABIO VALENCIA COSSIO.  La conducta descrita anteriormente consiste en proferir resolución ilegal. El denunciante considera que los Decretos 270 y 271 de

2010, son prevaricadores, es decir, fueron expedidos contrariando el derecho y son manifiestamente contrarios a la ley.  El sujeto pasivo de la conducta es el Estado y el objeto jurídico la administración pública, consistiendo la antijuridicidad material en la deformación de un instituto jurídico.  El elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” debe encontrarse en la conducta del doctor FABIO VALENCIA COSSIO, Ex Ministro del Interior y de Justicia. Al respecto, el Ministerio Público considera que en ningún momento, en la expedición de los decretos antes mencionados, se presentó una oposición abierta y evidente a la ley, y no existe tampoco una separación de los medios para encontrar el derecho ordenado. No puede afirmarse tampoco que el aforado, Dr. FABIO VALENCIA COSSIO, haya querido contrariar la normatividad y que dicho quebrantamiento se produjo ostensiblemente, pues no hubo dolo en su conducta y en ningún momento la intención del investigado estuvo orientada a proferir decisión manifiestamente contraria a la ley, pues simplemente expidió los Decretos mencionados un día antes de que fuera prohibido hacerlo, según las instrucciones dadas para ello. Respecto a lo expuesto, y en cuanto tiene que ver con el tipo penal antes descrito, esta Procuraduría Delegada considera también que no hubo con la conducta realizada una afectación de la actividad estatal, como tampoco puede decirse que el ex Ministro sea responsable por infringir la Constitución y las leyes, y tampoco que incurrió en omisión o extralimitación

en el ejercicio de sus funciones. Analizados los hechos, esta Procuraduría Delegada considera que la denuncia formulada por quienes se denominan “VEEDORES CIUDADANOS

CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL INPES E INSTITUCIONES PÚBLICAS”

(Sic), no contiene fundamentos relevantes acerca de la presunta 7 responsabilidad del Ex Ministro del Interior y de Justicia, ni puede establecerse que el comportamiento de este se ajuste al tipo penal imputado en dicho escrito, resultando inoficioso darle apertura a una investigación, donde los hechos por si solos revelan la ausencia de algún comportamiento ilegal. Por lo anterior, se solicita al Honorable Representante Investigador abstenerse de iniciar investigación penal o disciplinaria en contra del doctor FABIO VALENCIA COSSIO, por las razones y fundamentos anotados y se proceda al archivo de las diligencias. Cordialmente, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Procurador 1° Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/Mfbd Exp. No. 3155 8