PGN - LEY DE REACTIVACION EMPRESARIAL - Propósito

Procurador General COMPETENCIA-Del Congreso de la República frente al estatuto general de la Contratación Pública Le corresponde al Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 Superior, dictar el estatuto general de la contratación pública. En ejercicio de esta competencia, el Congreso goza de un amplio margen de configuración normativa, para establecer lo que sea necesario de cara a suplir las necesidades insatisfechas de la comunidad y realizar los fines esenciales del Estado, conforme al artículo 366 ibídem. El estatuto general de la contratación está contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás leyes que la alteran o que inciden en su aplicación. Este estatuto está organizado a partir de una serie de valores y principios que reconocen la prevalencia del interés general sobre el particular. Esta prevalencia pone de presente la importancia de mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio, de satisfacer sus necesidades básicas, de proteger el patrimonio público, entre otros propósitos. CONTRATACIÓN ESTATAL-Derechos absolutos En tanto no existen derechos absolutos, cuando medien circunstancias objetivas, justificadas de manera razonable, la ley puede prever un trato especial a los actores económicos que intervienen en los procesos de contratación estatal, con el propósito de lograr otros fines relevantes en el plano social y económico, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho. LEY DE REACTIVACIÓN EMPRESARIAL-Propósito Una ley de reactivación empresarial, como se advierte tanto en la exposición de motivos como en el artículo 1° de la Ley 1116 de 2006, tiene el propósito central el de que la

empresa, como base del desarrollo, pueda cumplir su función social, por medio de la generación de riqueza y de otros bienes relevantes para un Estado Social y Democrático de Derecho. Y es que no se puede pasar por alto la circunstancia de que en torno de la empresa y de sus intereses particulares, se desarrollan otros intereses como los de sus trabajadores y sus familias, los de sus proveedores, los de sus clientes, los de sus acreedores y, además, los del Estado, visibles de manera especial en materia tributaria. El proceso de reorganización empresarial no está concebido para patrocinar a las personas irresponsables en sus negocios. Por el contrario, tiene el propósito de brindar a las empresas la posibilidad de lograr unas condiciones adecuadas para superar la crisis que afrontan y, de esta manera, honrar sus obligaciones y preservar los intereses de trabajadores, proveedores, clientes, acreedores y del fisco. LICITACIÓN PÚBLICA-Garantía de las obligaciones precontractuales y contractuales Para participar en un proceso de licitación pública es menester cumplir con una serie de requisitos rigurosos, en especial en materia de garantía de las obligaciones precontractuales y contractuales. Si una empresa inmersa en un proceso de reorganización empresarial es capaz de obtenerlas, no existe una justificación objetiva para impedirle participar en dichas licitaciones. Asumir, como lo hace el actor, que la Procurador General Concepto 5345 existencia de un proceso de reorganización empresarial implica per se una afectación para el interés general y para los derechos de las demás personas, no pasa de ser una consideración subjetiva incierta. Es una consideración subjetiva porque el riesgo de incumplir un contrato es predicable tanto de quien se encuentre en un proceso de

reorganización como de quien no lo esté. Y es incierta, porque no hay manera de saber con certeza si dicho incumplimiento ocurrirá o no. LICITACIÓN PÚBLICA-Igualdad de circunstancias La competencia de los oferentes en un proceso de licitación pública debe darse, como lo advierte en su parte final el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, en igualdad de circunstancias. Si una persona en proceso de reorganización empresarial es capaz de cumplir con los requisitos establecidos en la licitación, debe competir en igualdad de circunstancias con las demás personas. El participar en igual de condiciones no es una ventaja o un privilegio para ella y, por tanto, no afecta las posibilidades de las demás personas en la competencia. En este contexto, el prever que las estipulaciones contractuales que impidan o dificulten tal participación son ineficaces, persigue un fin constitucionalmente válido y constituye un instrumento idóneo, proporcional al fin perseguido por el legislador. Lo dicho por el actor sobre la expresión demandada del cuarto inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, en el sentido de considerar que en el evento de no ser posible un acuerdo entre las partes, el deudor pueda solicitar al juez del concurso que autorización para la terminación del contrato respectivo, se aparta de una inteligencia razonable de esta expresión. Y se aparta, porque no es cierto que la terminación del contrato dependa sólo del contratista, como lo asume el actor, y porque la incidencia de los contratos, sean estatales o particulares, en el proceso de recuperación de la empresa es la misma. Una

lectura desapasionada de la expresión objeto de la demanda, revela que es el juez del concurso, no el contratista, el que puede pronunciarse sobre la autorización para la terminación del contrato respectivo, siempre y cuando se acredite una serie de circunstancias objetivas allí previstas. 2 Procurador General Concepto 5345 Bogotá, D.C., abril 16 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones de los artículos 16 y 21 de la Ley 1116 de 2006 y contra una expresión del artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Actor: CAMILO ARAQUE BLANCO.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente D-8955. Concepto 5345 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano CAMILO ARAQUE BLANCO en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, en la que solicita declarar la inconstitucionalidad de algunas expresiones de los artículos 16 y 21 de la Ley 1116 de 2006, así como la inconstitucionalidad de una expresión del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, cuyos textos, con lo demandado en negritas, es el siguiente: LEY 1116 DE 2006 (diciembre 27) Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006

CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA: ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias.

3 Procurador General Concepto 5345 Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para

caucionar los créditos objeto de la ineficacia. (…). ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha. Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales. El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte. Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8o de esta ley. La autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias:

1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución.

2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación. Al

momento de la solicitud, el deudor deberá presentar: a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el propósito de la reorganización de llevarse a cabo la terminación, en la cual se tome en cuenta la indemnización a cuyo pago podría verse sujeto el deudor con ocasión de la terminación; b) En caso que el juez de concurso autorice la terminación del contrato, la indemnización respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado y el monto que resulte de la indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda.

LEY 80 DE1993

(Octubre 28) Diario Oficial No. 41094 de 28 de octubre de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 4 Procurador General Concepto 5345 (…). Artículo 17º.- De la Terminación Unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3o. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la

declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que las expresiones demandadas vulneran los artículos 1°, 2°, 13, 209 y 366 Superiores. Aduce que la expresión demandada del artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, relativa a la ineficacia de las estipulaciones que impidan o dificulten participar al deudor en licitaciones públicas en igualdad de circunstancias, cuando está de por medio un proceso de reorganización, discrimina de manera injustificada a las demás personas interesadas en la licitación pública que no son deudores. Asume que la condición del deudor es relevante para su responsabilidad y afecta tanto a la entidad pública que contrata con él como a la comunidad que sufre las consecuencias desfavorables. En este contexto arguye que el objetivo de la ley de proteger a la empresa, no puede ser ilimitado, en detrimento de otros valores constitucionales. Respecto de las expresión demandada del primer inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, que versa sobre las reglas para declarar la caducidad de los contratos cuando media un proceso de reorganización, aduce que 5 Procurador General Concepto 5345 existe una relación inescindible entre la satisfacción del interés general y la declaración de caducidad, para sostener que en este evento la ley brinda

una protección desmesurada a la empresa, en perjuicio del bien público. En sus palabras, la ley (…) impide el ejercicio de la caducidad como cláusula exorbitante del Estado en un contrato de naturaleza pública, trastocando de manera grave y comprobada el interés general, anulado por la protección excesiva de un proceso recuperatorio. De otro lado el precepto normativo permite que el deudor en crisis termine todo tipo de contrato –incluido el estatalsin que medien justificaciones constitucionalmente válidas. Respecto de la expresión demandada del cuarto inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, el actor precisa que no solicita que se declare su inexequibilidad, sino su exequibilidad condicionada. De la expresión demandada del artículo 17.4 de la Ley 80 de 1993, que regula la terminación unilateral del contrato, el actor reitera los argumentos que presenta en torno de la declaración de caducidad, valga decir, que se afecta el interés común y se privilegia de manera desmesurada la protección de la empresa, al afectar el ejercicio de un poder exorbitante que no es negociable y que no debe verse disminuido en ningún evento. Agrega que esta norma es contradictoria, pues permite terminar unilateralmente el contrato por la cesación de pagos o concurso de acreedores, que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato, pero, a renglón seguido dice que la iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si el trato especial que las expresiones demandadas prevén para los deudores, con ocasión de un proceso de reorganización,

respecto de la ineficacia de estipulaciones contractuales que le impidan o dificulten participar en licitaciones públicas en igualdad de circunstancias; de la restricción a la posibilidad de declarar la caducidad del contrato, a 6 Procurador General Concepto 5345 menos que el proceso correspondiente haya iniciado antes que el proceso de reorganización; y de la restricción a la posibilidad de terminar de manera unilateral el contrato por iniciarse el trámite del concordato; vulnera el derecho a la igualdad y afecta el principio de prevalencia del interés general sobre el particular.

3. Análisis jurídico.

Le corresponde al Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 Superior, dictar el estatuto general de la contratación pública. En ejercicio de esta competencia, el Congreso goza de un amplio margen de configuración normativa, para establecer lo que sea necesario de cara a suplir las necesidades insatisfechas de la comunidad y realizar los fines esenciales del Estado, conforme al artículo 366 ibídem. El estatuto general de la contratación está contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás leyes que la alteran o que inciden en su aplicación. Este estatuto está organizado a partir de una serie de valores y principios que reconocen la prevalencia del interés general sobre el particular. Esta prevalencia pone de presente la importancia de mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio, de satisfacer sus necesidades básicas, de proteger el patrimonio público, entre otros propósitos. De otra parte, el artículo 150.21 faculta al Congreso de la República para dictar normas que precisen el alcance de la libertad económica prevista en

el artículo 334 Superior y, por ende, de la intervención del Estado a través de los distintos órganos, a efectos de armonizar el desarrollo económico y la adecuada ejecución presupuestal con los demás cometidos estatales. En tanto no existen derechos absolutos, cuando medien circunstancias objetivas, justificadas de manera razonable, la ley puede prever un trato especial a los actores económicos que intervienen en los procesos de 7 Procurador General Concepto 5345 contratación estatal, con el propósito de lograr otros fines relevantes en el plano social y económico, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia C-1551 de 2000, al examinar la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 550 de 1999, sobre reactivación empresarial, cuando dice: El legislador goza de una libertad de configuración, sobre todo en materia económica atendiendo consideraciones de conveniencia y, previa la evaluación de circunstancias económicas específicas, que lo pueden conducir a establecer un trato diferenciado entre sectores o sujetos, siempre y cuando ese trato diferenciado obedezca a circunstancias razonables y objetivas, por una parte; y por otra, sin perder de vista que, por ministerio de la Constitución, la propiedad es una función social que implica obligaciones, ello significa que el Estado es el director de la economía con el fin de racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. En este contexto, la Corte precisa que: (…) la igualdad solo se viola si está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la

finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Una ley de reactivación empresarial, como se advierte tanto en la exposición de motivos como en el artículo 1° de la Ley 1116 de 2006, tiene el propósito central el de que la empresa, como base del desarrollo, pueda cumplir su función social, por medio de la generación de riqueza y de otros bienes relevantes para un Estado Social y Democrático de Derecho. Y es que no se puede pasar por alto la circunstancia de que en torno de la empresa y de sus intereses particulares, se desarrollan otros intereses como los de sus trabajadores y sus familias, los de sus proveedores, los de sus clientes, los de sus acreedores y, además, los del Estado, visibles de manera especial en materia tributaria. El proceso de reorganización empresarial no está concebido para patrocinar a las personas irresponsables en sus negocios. Por el contrario, tiene el 8 Procurador General Concepto 5345 propósito de brindar a las empresas la posibilidad de lograr unas condiciones adecuadas para superar la crisis que afrontan y, de esta manera, honrar sus obligaciones y preservar los intereses de trabajadores, proveedores, clientes, acreedores y del fisco. Para participar en un proceso de licitación pública es menester cumplir con una serie de requisitos rigurosos, en especial en materia de garantía de las obligaciones precontractuales y contractuales. Si una empresa inmersa en un proceso de reorganización empresarial es capaz de obtenerlas, no existe una justificación objetiva para impedirle participar en dichas licitaciones. Asumir, como lo hace el actor, que la existencia de un proceso de

reorganización empresarial implica per se una afectación para el interés general y para los derechos de las demás personas, no pasa de ser una consideración subjetiva incierta. Es una consideración subjetiva porque el riesgo de incumplir un contrato es predicable tanto de quien se encuentre en un proceso de reorganización como de quien no lo esté. Y es incierta, porque no hay manera de saber con certeza si dicho incumplimiento ocurrirá o no. La competencia de los oferentes en un proceso de licitación pública debe darse, como lo advierte en su parte final el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, en igualdad de circunstancias. Si una persona en proceso de reorganización empresarial es capaz de cumplir con los requisitos establecidos en la licitación, debe competir en igualdad de circunstancias con las demás personas. El participar en igual de condiciones no es una ventaja o un privilegio para ella y, por tanto, no afecta las posibilidades de las demás personas en la competencia. En este contexto, el prever que las estipulaciones contractuales que impidan o dificulten tal participación son ineficaces, persigue un fin constitucionalmente válido y constituye un instrumento idóneo, proporcional al fin perseguido por el legislador. Lo dicho por el actor sobre la expresión demandada del cuarto inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, en el sentido de considerar que en el 9 Procurador General Concepto 5345 evento de no ser posible un acuerdo entre las partes, el deudor pueda solicitar al juez del concurso que autorización para la terminación del contrato respectivo, se aparta de una inteligencia razonable de esta expresión. Y se aparta, porque no es cierto que la terminación del contrato

dependa sólo del contratista, como lo asume el actor, y porque la incidencia de los contratos, sean estatales o particulares, en el proceso de recuperación de la empresa es la misma. Una lectura desapasionada de la expresión objeto de la demanda, revela que es el juez del concurso, no el contratista, el que puede pronunciarse sobre la autorización para la terminación del contrato respectivo, siempre y cuando se acredite una serie de circunstancias objetivas allí previstas. Dado que los cargos que se presentan contra las expresiones demandadas del primer inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 y del artículo 17.4 de la Ley 80 de 1993 son semejantes, y de que se trata en ambos casos de poderes exorbitantes de la administración, enseguida se realizará un análisis conjunto de los mismos. Las cláusulas de caducidad y de terminación unilateral de los contratos no son inexorables, como lo dice con desacierto el actor. Se trata de poderes regulados por la ley, que le permiten a la administración definir la continuidad o no de los contratos estatales, conforme a una serie de circunstancias objetivas. No se trata de poderes que puedan ejercerse de manera arbitraria, ni mucho menos caprichosa. De la misma forma con arreglo a la cual el legislador prevé la posibilidad de declarar la caducidad y la terminación unilateral de los contratos estatales, es posible que prevea, como lo hace en el caso sub examine, eventos en los cuales esto no sea posible. Como se puso de presente atrás, preservar la empresa no es algo que interese sólo al empresario o a sus socios, sino que involucra otros intereses, como los de los trabajadores, proveedores,

clientes, acreedores y del fisco, en el plano local y nacional. No puede 10 Procurador General Concepto 5345 pasarse por alto, además, que la empresa tiene a su cargo una importante función social relacionada con el empleo y con la seguridad social, que tiene efecto directo en el desarrollo económico y, por ende, en el bienestar general de la población. En este contexto, las expresiones demandadas contienen medidas proporcionales y justificadas en términos constitucionales. En el evento probable, mas no cierto, de que la persona inmersa en un proceso de recuperación incumpla obligaciones contractuales diferentes a las que son objetos del mismo, o causadas con posterioridad a su inicio, el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006 prevé que es posible alegar esta circunstancia para solicitar su terminación, con lo cual se salvaguarda de manera adecuada el interés general. Por último, es menester advertir que la posible existencia de una contradicción normativa, como la que predica el actor del artículo 17.4 de la Ley 80 de 1993, apenas daría lugar a un problema hermenéutico, que en muy pocos casos puede convertirse en un problema normativo legal, pero que no implica un problema de estirpe constitucional. La correcta inteligencia de las expresiones legales en comento, corresponde hacerla a los jueces de la jurisdicción competente. Conviene advertir, también, que la contradicción señalada en realidad no existe, pues al referirse la norma a la terminación unilateral del contrato por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista, que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato, fija una regla, y al referirse a que dicha terminación no procede por el mero

hecho de iniciar el trámite concordatario, fija una excepción a la misma.

4. Conclusión.

11 Procurador General Concepto 5345 Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLES las expresiones: “públicas”, contenida en el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, “Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha”, contenida en el primer inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, y “La iniciación del trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral”, contenida en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por los cargos analizados; y que se INHIBA de pronunciarse sobre la exequibilidad de la expresión: “Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato respectivo”, contenida en el cuarto inciso del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, por ineptitud sustantiva de la demanda. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 12