PGN - LEY DISCIPLINARIA - Aplicación de la transitoriedad según directiva 009 del 26 de ma

Bogotá, D.C., 7 de noviembre de 2002

PAD-No. 6780

Doctora

GLORIA INÉS ROJAS ACERO

Coordinadora Oficina de Control Interno Disciplinario Presidencia de la República de Colombia Carrera 7 No 6-54 Casa de Nariño Ciudad Ref: Su oficio 2101-221 del 8 de octubre de 2002, radicado en esta oficina el 22 del mismo mes y año. Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 159 de 1999, que encargó al Programa Presidencial para la Lucha contra la Corrupción de funciones disciplinarias y 1749 de 2002, que creó dentro del Departamento Administrativo de la Presidencia la Oficina de Control Interno Disciplinario, esa dependencia recibió un total de 24 expedientes en indagación preliminar, investigación disciplinaria y pliego de cargos, con términos vencidos y providencias proferidas entre enero de 2000 y enero de 2002, bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995, pregunta usted: “Cual es el trámite que se le debe dar por parte de la oficina de Control Interno Disciplinario a los autos de apertura de Indagación Preliminar, de Investigación Disciplinaria y de Cargos, respectivamente, de los 24 procesos recibidos del Programa Presidencial para la Lucha contra la Corrupción, teniendo en cuenta que los términos están vencidos, sin que haya sido posible surtir la etapa procesal siguiente”. Sobre los interrogantes planteados debe considerarse ante todo que la Ley 734 de 2002, en su artículo 7 señala:

“...Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”. De la lectura del código se desprende que respecto de las normas procesales se marca una diferencia entre las de procedimiento y las de competencia, pues si bien en materia procedimental se establece una excepción a la regla general prevista en la norma transcrita, no sucede lo mismo en materia de competencia, pues no se hace ninguna salvedad al respecto, Ciertamente, en materia procedimental las normas pertinentes consagran reglas de transitoriedad para que operen frente al tránsito legislativo, al establecer en su artículo 223 lo siguiente: 2 “...Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior”.. Sobre el particular, el Jefe del Ministerio Público, en Directiva 009 del 26 de mayo de 2002, precisó: “...Cuando el artículo 223 señala que los procesos disciplinarios que se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo con el procedimiento anterior, el mencionado auto no requiere haber sido notificado personalmente. En este sentido, basta que para el cuatro (4) de mayo se hubiese formulado el pliego de cargos, para aplicar la disposición transitoria del artículo 223, pues se entiende que dicho auto como tal existe desde el momento de la firma del funcionario competente, quedando en tal oportunidad debidamente ejecutoriado, y

del mismo no hace parte el acto de su comunicación que tiene que ver con el ejercicio del derecho de defensa en la etapa de descargos” Lo anterior, implica que si en la investigación no se han formulado cargos, el procedimiento aplicable es el previsto en la Ley 734 de 2002, pero si los tiene, independientemente de que se encuentren o no notificados, como lo indica el Procurador en la mencionada directriz, el procedimiento que debe observarse hasta el fallo definitivo es el señalado en Ley 200 de 1995, que contempla entre las normas procedimentales las relativas a las etapas del proceso, las actuaciones y los actos que pueden surtirse dentro del mismo, la forma de notificación de las providencias, los recursos que proceden, los términos, etc. - Sobre la procedencia y duración de la indagación preliminar, la Ley 734 de 2002 es expresa al señalar los términos que se imponen y las condiciones para su observancia; en consecuencia, es indispensable hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 150, que establece: “Artículo 150... La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de

investigaciones por violación de los Derechos Humanos o el Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. ...” Obsérvese que la norma, de acuerdo con su tenor literal, determina que la indagación procede para verificar si la conducta materia de queja existió, si ésta es constitutiva de falta o si se ha actuado bajo una causal de exoneración de responsabilidad. Igualmente, es viable cuando lo que se pretende es identificar o individualizar al actor de la misma. 3 En todos los eventos el término que está fijado para esta etapa es el de seis meses, salvo para el último de los casos enunciados, en los que el límite de la indagación no está supeditado al transcurso de un tiempo determinado, sino al cumplimiento de un fin específico, cual es expresamente el de la identificación o individualización del servidor público comprometido en los hechos. Así las cosas, cuando se trate de este aspecto en particular la indagación no se encuentra supeditada al periodo indicado ni a ninguno en concreto, pues la ley permite que esta etapa se prolongue hasta tanto no se logre la señalización del autor. Necesariamente, estos aspectos deberán quedar claramente reseñados en los autos que orientan tales averiguaciones para evitar confusiones en relación con el tema. Nótese que esta norma es imperativa en cuanto al término aludido al indicar que la indagación, salvo en el caso mencionado (ausencia de individualización del actor) y cuando se investiguen conductas relacionadas con la violación de los derechos humanos, en los que se encuentra prevista la prorroga por un

plazo igual, tendrá una duración de 6 meses y a las decisiones a adoptar, al precisar que esta instancia deberá culminar con el archivo o la apertura de investigación Lo así previsto, impide que la autoridad disciplinaria, transcurrido el plazo fijado, pueda prolongar la instrucción en el tiempo o adoptar determinaciones distintas a las indicadas. En esas condiciones la norma vigente se identifica con lo establecido al respecto por la Ley 200 de 1995, en cuyo artículo 141 señalaba que la indagación preliminar no podía prolongarse por más de seis meses, vencidos los cuales debía o archivarse o abrirse investigación. Dada la similitud de las normas, viene al caso recordar lo que la Corte Constitucional en sentencia C-728 de junio 21 de 2000, precisó al declarar exequible el citado artículo 141 en referencia, oportunidad en la que fijó los alances de dicha norma de la siguiente manera: “ (...)

9. En realidad, en este tipo de controversias se trata de establecer si en las indagaciones preliminares debe prevalecer el derecho a la justiciaen el sentido de que se logre determinar los hechos, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas - o el derecho del encartado a que se resuelva rápidamente sobre las sospechas que recaen sobre él - es decir, el derecho a no estar permanentemente sub-judice - y el interés del Estado en fijarle plazos perentorios a los procesos que adelanta. La prevalencia en este tipo de conflictos no se puede plantear a priori, sino que se decide con base en la constelación de normas o de hechos existentes.

En el problema que se analiza, el legislador decidió que el término para la indagación preliminar fuera solamente de seis meses y que una vez que él hubiera transcurrido había de abrirse la investigación o de archivarse definitivamente el expediente. El actor y el Ministerio Público consideran que el plazo fijado es muy corto y que él permitirá que muchas faltas disciplinarias queden impunes. La Corte considera que el término fijado sería inconstitucional si fuera claramente insuficiente para realizar una indagación preliminar. Un término excesivamente abreviado impediría realizar una indagación con posibilidades de ofrecer resultados concretos y ello convertiría a la indagación preliminar en un trampolín para garantizar 4 la impunidad en los casos en que se considerara necesario agotar estar etapa. Sin embargo, un término de seis meses no aparece prima facie como insuficiente para practicar la indagación preliminar, puesto que el objeto de ésta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quien podría imputársele la auditoría de esa conducta. Tres consideraciones adicionales permiten apreciar que el término no es a primera vista insuficiente: la primera es que el lapso de los seis meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el periodo de indagación, lo que permite que ese periodo sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas... Evidentemente, es posible que, como lo señala el actor y el Ministerio Público, se presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente para

determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidor público que hubiere intervenido en ella. Sin embargo, en estos casos habrá de respetarse la voluntad del legislador de darle prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones. ...Y en este caso, si bien podría aceptarse que el término fijado por el legislador puede ser muy corto en algunas ocasiones, debe concluirse que la voluntad del legislador no es irrazonable ni amenaza con inminencia los fines del Estado o los derechos fundamentales de los ciudadanos, razón por la cual habrá de respetarse. Pudiera arguirse que al fijar los seis meses el término al cabo del cual debe archivarse definitivamente el expediente, el legislador restringió de manera irrazonable y desproporcionada la posibilidad de hacer justicia, en beneficio de la impunidad, pues bien puede ocurrir que con posterioridad al vencimiento de ese término aparezcan pruebas concluyentes acerca de la existencia del hecho controvertor del régimen disciplinario y del autor del mismo. Pero tal argumento pierde toda su fuerza persuasiva, si se repara cuidadosamente en dos circunstancias: 1) Que la investigación preliminar sólo se justifica cuando el funcionario que debe investigar tiene alguna duda acerca de sí la investigación es procedente (art. 138), y seis meses parecen suficientes para disiparla, puesto que, en vista de esa finalidad, lo que se exige no es una recolección exhaustiva y demandante de elementos

probatorios, sino apenas la obtención de alguno que indique que el hecho que fue objeto de denuncia, de queja o iniciación oficiosa, en realidad ocurrió y quién pudo ser el responsable; y 2) Que en aras de la seguridad jurídica, que exige que las situaciones provisorias no persistan indefinidamente, es necesario establecer para ellas un límite temporal, que el legislador debe evaluar, ponderando la necesidad de preservar el interés general implícito en ella, con el que puede sacrificarse en caso de aparecer, con posterioridad al vencimiento del término preclusivo, pruebas indicativas de que alguien debía ser sancionado por hechos atentatorios a la disciplina.”. De lo expuesto por la Corporación en cita, y teniendo en cuenta, como ya se indicó, la similitud del artículo 141 de la Ley 200 de 1995 con dispuesto en la norma vigente, puede colegirse, obviamente mientras no se fije otro alcance por la Corte, que el término de los seis meses establecidos para adelantar la indagación preliminar es perentorio-terminantey debe acatarse por las autoridades disciplinarias. En ese orden de ideas, se desprende que las pruebas pertinentes deben decretarse, practicarse e incluso incorporarse 5 dentro de dicha etapa, y con base en ellas, agotado el plazo aludido, debe adoptarse la determinación correspondiente y si de la valoración del material probatorio existente no es posible deducir las circunstancias que permitan decretar la apertura de la investigación disciplinaria establecidas en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, habrá de decretarse el archivo. Sobre la procedencia de la investigación, la citada norma establece que el

funcionario la iniciará cuando de la queja, la información recibida o la indagación preliminar se encuentre identificado el autor de la falta, determinándose como finalidad de esta etapa precisamente la de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo o lugar en que se cometió, el perjuicio causado y la responsabilidad disciplinaria (artículo 153). Lo anterior significa que si de los elementos probatorios allegados durante la indagación preliminar se evidencia el autor de la falta procede continuar la actuación en investigación disciplinaria. - En torno a la investigación disciplinaria el estatuto prevé: Articulo 156...El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5,6,7,8,98,10, y 11 de este Código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o dos o más inculpados. Vencido el término de la Investigación, el funcionario del conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará

definitivamente la actuación”. Conforme lo establece la norma en mención, el término de la investigación es de seis meses, el cual sólo varía en casos específicos, a saber: - En los procesos que se adelanten por faltas descritas en el artículo 48 (faltas gravísimas), contempladas en los numerales expresamente enumerados, la investigación no podrá exceder de 12 meses. -En relación con las mismas faltas descritas en el acápite anterior, el término puede aumentarse hasta en una tercera parte (4 meses), para un total de 16 meses, siempre y cuando el número de faltas sea plural o el de inculpados. - Ante cualquier clase de falta, pues la norma no hace distinción alguna al respecto, cuando evaluada la investigación se advierta que faltan pruebas que puedan modificar las decisiones de archivo o de cargos, el término puede aumentarse hasta por la mitad del mismo, entendiendo por este el original previsto para cada caso. Si vencido éste último no ha surgido prueba que permita formular cargos, procede el archivo definitivo. 6 En atención a lo señalado en la norma, se estima que los términos previstos son perentorios y por ende improrrogables, salvo los casos expresamente establecidos por el legislador, concretados en circunstancias y condiciones específicas. En ese orden de ideas, si al evaluarse la investigación, valoración que debe cumplirse dentro de los 15 días siguientes a practicadas las pruebas que permitan la formulación de cargos o vencido el término inicial (artículo 161), surge la necesidad de pruebas que pueden alterar las decisiones de archivo o de cargos, la norma admite un periodo probatorio adicional, que no

puede exceder de la mitad del original, es decir que en investigaciones cuyo periodo es de 12 meses no podrá ser superior a 6 meses; con periodos de 16, esto es cuando en relación con faltas gravísimas señaladas en el inciso 2 se investiguen varios hechos o sean 2 o más los inculpados, no será superior a 8 meses y cuando sea de aquellas que sólo admiten originalmente los seis meses señalados en el inciso primero del artículo transcrito, éste no podrá superar los 3 meses. En cualquier caso, es obvio que conforme a las reglas enunciadas, el vencimiento de los términos reseñados sin que pueda adoptarse una decisión de cargos por falta de prueba, impone como única decisión posible el archivo definitivo, conforme al inciso final del citado artículo 156. En cuanto a investigaciones ordenadas bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995, es claro que por el tiempo transcurrido debe darse por precluido el término de investigación, cualquiera que éste haya sido. Ahora bien, como el paso que sigue por mandato legal es el de la evaluación, debe procederse ella bajo los lineamientos previstos en el nuevo estatuto, conforme al cual, como se vio, es posible aplicar un término probatorio adicional específico y concreto, siempre y cuando “hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación”; determinación que sólo podrá adoptarse de ser necesario según la valoración que se haga de la queja y pruebas que obren en el expediente. En estos casos, de no allegarse dentro dicho periodo la prueba que permita la formulación de cargos, habrá de disponerse el archivo definitivo, dentro de los lapsos que el nuevo código consagra.

• Sobre las actuaciones que tengan auto de cargos, como ya se anotó, lo procedente es continuar el trámite bajo los lineamientos de la Ley 200 de 1995, norma en la que se establece su notificación, presentación de descargos dentro de los diez días siguientes, término probatorio y fallo en el término indicado en el artículo 155 de ese estatuto.

En cualquiera de las etapas aludidas debe tenerse presente que el vencimiento de lo términos no implica pérdida de competencia para proferir la decisión que corresponda y por ello habrá de procederse de conformidad con lo que aparezca en el expediente y según los parámetros legales aludidos, a fin de darle el impuso procesal respectivo a cada una de las actuaciones a la 7 mayor brevedad posible para evitar mayores dilaciones. Obviamente es preciso que en cada caso, paralelamente, se determinen las causas que originaron la mora en el procedimiento o la inactividad de los procesos, situación puede llegar a configurar responsabilidad disciplinaria por parte de lo funcionarios a cargo, en caso de que ésta no sea justificada. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-467/2002

SGS-JB-MPCM