PGN - LEY DISCIPLINARIA - Aplicación de principios e integración normativa según ley 73402

Bogotá, D.C. 26 de noviembre de 2010

CONCEPTO Nº 037 - 1IJP

Doctor

JAIME ENRIQUE DURÁN BARRERA

Representante Investigador Comisión de Investigación y Acusación

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad.

REFERENCIA: Expediente No. 2525

Contra: ALFONSO VARGAS RINCON Cargo: Magistrado Consejo de Estado En mi calidad de agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, respetuosamente solicito al Honorable Representante Investigador dar aplicación a lo previsto en el artículo 73 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2000), y en consecuencia ordenar el archivo de la indagación preliminar a favor del magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, doctor ALFONSO VARGAS RINCÓN, teniendo en cuenta que la conducta por la cual se le investiga dentro de la presente

actuación es atípica, por las razones siguientes: RECUENTO DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El Dr. CRYSTIAN ENRIQUE HERNÁNDEZ CAMPOS, en su calidad de apoderado del docente RAFAEL ANTONIO SERRANO PEÑALOZA y otros, solicita mediante oficio de 8 de octubre de 2008 al Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, que se inicie un proceso disciplinario en contra del Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, argumentando que el 16 de septiembre de 2008 radicó ante la Secretaría de la Sala del Consejo de Estado una acción de tutela habiendo transcurrido dieciséis (16)

días hábiles sin haber sido resuelta, correspondiéndole su decisión al Magistrado denunciado. Aduce el quejoso que el Dr. VARGAS RINCÓN trasgredió el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia el cual estipula que: “En ningún caso podrá 1 transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y la resolución”, citando como normas infringidas los artículos 2° ,4° ,5° ,6° ,29 ,86 inc. 4°, 87 inc. 1°, 123 inc. 2° y 230 de la Constitución Política; artículos 2° inc. 2°, 4°, 118, 120 y otros del Código de Procedimiento Civil; la ley 270 de 1996 y demás normas aplicables que se adecuan a la mora para emitir sentencias de tutela. Esta Delegada, una vez revisado el expediente, pudo establecer que el 12 de noviembre de 2008, el H. representante investigador avocó el conocimiento de las diligencias, ordenando recibir ampliación y ratificación de queja al Dr. HERNÁNDEZ CAMPOS y acreditar la calidad foral del investigado, calidad que se encuentra certificada en el proceso con el acta de posesión (22 de mayo de 2007) y con la constancia emitida por la Secretaría del Consejo de Estado C01879 de 1° de diciembre de 2008, en la que certifica que el Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN labora en esa corporación desde el 14 de mayo de 2007 y a la fecha de la constancia, y que desempeña en propiedad

el cargo de magistrado de la sección 2° nombrado para un periodo de 8 años. Igualmente reposa en el expediente la ampliación y ratificación de denuncia del Dr. CRYSTIAN ENRIQUE HERNÁNDEZ CAMPOS, rendida el 19 de enero de 2009. CONSIDERACIONES DE ESTA PROCURADURÍA La cuestión que ocupa a esta Delegada teniendo en cuenta las circunstancias antes señaladas, se centra en determinar si el comportamiento del Magistrado se adecua en alguna falta disciplinaria descrita en la Ley 734 de 2000, en consideración a que la queja interpuesta hace referencia a presuntas anomalías que pueden llegar a constituir faltas disciplinarias. Dado que el magistrado del Consejo de Estado, Dr. ÁLVARO VARGAS RINCÓN, goza de fuero constitucional, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes es competente para investigarlo y acusarlo ante el Senado de la República, según lo estipulado en el numeral 3º del artículo 178 de la C.P, en concordancia con los artículos 311 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, y artículos 419 y siguientes del C.P.P. Considera esta Delegada de la Procuraduría que resulta necesario hacer un recuento sucinto del trámite que surtió la acción de tutela en el Consejo de Estado, para luego evaluar el grado de responsabilidad disciplinaria que pueda recaer en el investigado: 2 Fecha de la Actuación Actuación Anotación 30-09-2008 Al despacho Despacho Auto admisorio-medio 23-09-2008 Recibo providencia

magnético-telegrama 23-09-2008 Por telegrama Se admite acción de tutela Se admite acción de tutela. 19-09-2008 Copiador de providencias Copiado tomo 234 fl. 148 Por CRYSTIAN 19-09-2008 Memoriales al despacho HERNÁNDEZ 19-09-2008 Auto que admite la acción Admítase la acción de tutela Memorial suscrito por el Dr. CRYSTIAN ENRIQUE 18-09-2008 Recibe memoriales HERNÁNDEZ en un (1) folio al cual anexa tres (3) folios Actuación de radicación de 17-09-2008 Radicación de proceso proceso realizada el 17-092008 11:08:44 A las 11:10:06 asignado a: 17-09-2008 Reparto del proceso ALFONSO VARGAS RINCON 17-09-2008 Al despacho por reparto 1 y ss. Quedó comprobado que el 30 de septiembre de 2008 la acción ingresó al Despacho del magistrado para su correspondiente fallo, que el 8 de octubre del mismo año se registró el proyecto, y el 9 de octubre del mismo mes y año fue aprobado por parte de la Sala de la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación. Ahora bien, el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia estipula que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta 3 afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. (Subrayado fuera de texto). Como se observa, en la actuación surtida en desarrollo de la acción de tutela instaurada dentro del expediente11001-03-15-000-2008-01000-01 transcurrieron más de diez (10) días, desde la solicitud elevada por el accionante Dr. HERNÁNDEZ CAMPO y su resolución, excediendo el término consagrado en la norma anteriormente citada. Pero también debe decirse que jurisprudencialmente se ha establecido que no toda mora o retardo en la adopción de decisiones judiciales vulnera el derecho al debido proceso, y así lo comparte esta Delegada, pues aunque las autoridades judiciales tienen el deber de cumplir los términos perentorios

que se hayan establecido para cada uno de los procedimientos, pues de no hacerlo vulneran el debido proceso, debe valorarse cada caso en concreto y revisar la dilación “injustificada” en la adopción de las respectivas decisiones, porque sólo las dilaciones que no se encuentren justificadas conllevan indudablemente a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.N). Por tanto, teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico prevalecen los principios de celeridad y eficiencia, y que los funcionarios judiciales están en la obligación de otorgar una pronta y efectiva justicia sin dilaciones en las actuaciones, se hace necesario en este caso analizar la demora en que incurrió el magistrado investigado en darle curso a la acción impetrada, y si esta se encuentra justificada en términos razonables, o por el contrario si obedeció a su propia negligencia. Sobre este punto la Corte Constitucional ha dicho que: “…De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 228 del Estatuto Fundamental, el principio de celeridad es uno de los más importantes para la administración de justicia. El transcurso de períodos prolongados, más allá de los términos previstos en la ley para la toma de las decisiones, se traduce en una omisión constitutiva de falta de la actividad debida, la cual en sí misma es violatoria del derecho fundamental al debido proceso. (…) La administración de justicia, no debe entenderse en un sentido netamente formal, sino que radica en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera la resolución de un proceso, la obtenga oportunamente. Por ello, la

función del Juez exige un tiempo razonable dentro del cual establezca, mediante la práctica y evaluación de las pruebas que obren en el expediente, el acaecimiento o no de los hechos controvertidos y, en el primer caso, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron. Una decisión judicial tardía, constituye en sí misma una injusticia, como quiera que los conflictos que se plantean quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse…”1. (Sic). 1 Sentencia T-577 de 1998. 4 En el caso específico se puede observar que el proceso estuvo ocho (8) días en trámite en la Secretaría General y nueve (9) en el Despacho del magistrado, tiempo razonable para una valoración por parte del fallador, aún existiendo término apremiante fijado en la ley. No puede entonces concluirse que la decisión tardía fue injusta y desconocedora de las garantías debidas, como tampoco se puede afirmar que encuadra dentro de las dilaciones injustificadas, por cuanto el tiempo transcurrido no implica una extensión prolongada e indefinida en el trámite, pues no existió un período prolongado para tomar la decisión, por lo cual no existe una omisión constitutiva de falta de la actividad debida, atentatoria del debido proceso o de otras garantías fundamentales. El Estado Social y Democrático de Derecho de nuestro país implica la observancia y acatamiento de principios dentro de la administración de justicia y su garantía efectiva. Es por lo anterior que a las personas destinadas a administrar justicia se les hace imperioso la efectividad de dichos postulados.

La Corte Constitucional sobre lo anterior ha precisado que: “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. (…) Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver. Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así,

entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que 5 el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos. (Resaltado fuera de texto)”2. (Sic). Es pertinente, en este punto, recordar de nuevo que toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, a que sus peticiones y trámites no se vean afectados por retrasos y dilaciones injustificadas y que esto es de aplicación a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, esto indica que ningún funcionario judicial puede a su propio arbitrio proferir decisiones en cualquier tiempo, sino por el contrario, debe garantizar los plazos fijados en la ley conforme lo pregona el derecho a la administración de justicia. Es preciso señalar también que no solo en las actuaciones judiciales se debe cumplir con las cargas procesales sino también impedir conductas dilatorias del trámite judicial, pues esto conlleva un incumplimiento del deber constitucional de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia” (Art. 95-7 C.P.). En lo que concierne a la celeridad, la Corte Constitucional ha dicho: “(…) la labor del juez no puede jamás circunscribirse únicamente a la

sola observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho. Consecuencia de los argumentos precedentes, fue la consagración en el artículo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los términos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situación, el respectivo funcionario podrá ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte se aparta así de las intervenciones que cuestionan este precepto, pues, como se vio, él contiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable. (…) 2 Sentencia T-577 de 1998

6 Desde esta perspectiva, ha considerado esta Corporación que salvo en el caso que la persona se encuentre ante un perjuicio irremediable, “el mero incumplimiento de los plazos no constituye por sí mismo violación del derecho fundamental indicado, ya que la dilación de los plazos puede estar justificada por razones probadas y objetivamente insuperables que impidan al juez o fiscal adoptar oportunamente la decisión.” En otras palabras, “la mora judicial sólo se justificaría en el evento en que, ante la diligencia y celeridad judicial con la que actúe el juez correspondiente, surjan situaciones imprevisibles e ineludibles que no le permitan cumplir con los términos judiciales señalados por la ley”. 3. (Sic). Quiere decir lo anterior que la mora judicial que afecta derechos y garantías, es aquella que no tiene un origen justificado y, si bien la congestión o exceso de trabajo no es argumento para justificar las dilaciones, dicha mora debe evaluarse de manera objetiva, pues no toda constituye violaciones a los principios y garantías procesales, pues si bien la administración de justicia debe actuar con celeridad, eficacia y prontitud, no todo incumplimiento de términos procesales acarrea un reproche o un desconocimiento de derechos, pues dicho incumplimiento debe provenir de una negligencia del funcionario judicial. Así las cosas, dentro del proceso se encuentran acreditadas las explicaciones dadas por el magistrado investigado, quien además del trámite de esta acción, tenía otras competencias propias de su función y así quedaron registradas. Por ejemplo, manifestó el Dr. VARGAS RINCÓN que además de asuntos laborales, en la Sección Segunda se resolvían acciones de hábeas

corpus, otras acciones de tutela, pérdidas de investidura, conflictos de competencia, además de la asistencia para resolver otros asuntos en Sala Plena por ejemplo, como también dejó constancia de su participación en la reforma al Código Contencioso Administrativo entre otros, circunstancias que conllevan a concluir que tenía otros asuntos que atender como la acción instaurada. Es por lo anterior que, analizando el caso concreto, esta Procuraduría Delegada observa que no hubo negligencia por parte del investigado y concluye que los derechos y garantías fundamentales del accionante no se vieron amenazados por la demora de 6 días en la contestación de la acción por lo que no existe una dilación injustificada o falta de diligencia dentro de la actuación judicial. Así pues, dicha demora en el trámite de la tutela se encuentra explicada y respaldada por motivos razonables y probados con las manifestaciones del investigado y que justifican la mora precaria que se evidenció, resaltando que el tiempo transcurrido es relativamente poco en consideración de otras demoras en las que se ha evidenciado un claro y ostensible incumplimiento de términos judiciales. Si bien el representante investigador avocó conocimiento del asunto y la queja se formuló como de connotación disciplinaria, es necesario precisar 3 Sentencia C-037 de 1996 7 que la indagación preliminar prosperó por no existir certeza sobre la procedencia de adelantar la investigación disciplinaria propiamente dicha, y como quiera que en este momento procesal ya no cabe duda de la inexistencia de falta disciplinaria y se puede afirmar que se cumplieron los fines específicos establecidos en la norma para la procedencia de la

indagación preliminar los cuales son: “…verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad...”. (Art. 150 Ley 734 de 2000) es viable proceder a declarar la no existencia de dicha falta. La acción disciplinaria tiene como finalidad garantizar el funcionamiento, moralidad y prestigio de de cada entidad y surge del incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibición y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses (Artículo 23 Ley 734 de 2002). Ahora bien, conforme a la aplicación de principios e integración normativa en cuanto se refiere a la normatividad disciplinaria, es viable en este caso como se dijo anteriormente declarar la inexistencia de la fata disciplinaria, recurriendo a la aplicación del “principio de insignificancia”, según el cual “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva”4. Explica el principio antes anotado que la lesión insignificante del bien jurídico conlleva atipicidad, pues la conducta desarrollada no alcanza un cierto grado de gravedad que trascienda al punto de generar responsabilidad. La mora de seis días en el trámite de la acción de tutela es insignificante para pregonar responsabilidad disciplinaria si no se encuentra presente negligencia por parte del funcionario judicial, circunstancia que quedó descartada en el presente proceso. En consideración a lo anterior, no puede decirse que el magistrado sea

destinatario de la ley disciplinaria toda vez que no ha incurrido en falta disciplinaria alguna, pues de su conducta no se desprende un incumplimiento de sus deberes, una extralimitación en el ejercicio de sus derechos y funciones, prohibiciones, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses que no esté debidamente justificado. Así las cosas debe procederse a decretar la terminación del proceso disciplinario en aplicación a lo estipulado en el artículo 73 del C.D.U que dispone que: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el 4 Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. 8 investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. Ahora bien, mucho menos puede decirse que la conducta realizada por los magistrados investigados se adecua a algún tipo penal descrito en la Ley 599 de 2000, pues no alcanza de ninguna forma a lesionar bienes jurídicamente tutelados por el legislador. Para esta Delegada del Ministerio Público resulta entonces claro que la indagación preliminar no debe continuar, y por lo anterior se permite solicitar a la Honorable Representante Investigadora abstenerse de iniciar investigación disciplinaria en contra deL Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Magistrado del Consejo de Estado, por las razones y fundamentos anotados,

y en consecuencia archivar la indagación preliminar. Cordialmente, JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ Procurador 1° Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/Mfbd Exp. No. 2525 9