PGN - LEY ESTATUTARIA - Faculta al consejo superior de la judicatura para tomar las medida

CASACIÓN 25.902

RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Rafael Botero Velásquez contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán que lo condenó como responsable del delito de estafa agravada.

Rad: Nº 25.902

Honorables Magistrados: El Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia el 5 de junio de 2003 por medio de la cual condenó a Rafael Botero Velásquez al encontrarlo responsable del delito de estafa agravada y le impuso la pena principal de 48 meses de prisión y multa de $100.000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad. Así mismo le impuso la obligación de pagar los perjuicios materiales ocasionados con la infracción.

La providencia fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Popayán, al recibir el proceso remitido en descongestión por el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud del acuerdo 2776 del 23 de diciembre de 2004 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, resolvió el 8 de noviembre de 2005 confirmar la decisión. Contra el fallo de segunda instancia el defensor del procesado interpuso recurso de casación y lo sustento con demanda que fue declarada ajustada a las

previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Rafael Botero Velásquez, en su condición de representante legal de la sociedad “Inversiones Aseve Ltda.”, ofreció en venta unas oficinas a construir en un lote

ubicado en la carrera 13 número 93-35 en esta ciudad. Para tal efecto la sociedad que representaba celebró los contratos de promesa de compraventa con José Enrique Fadul Estefan, Aídda Mary Saavedra de García, Nubia Riveros Prieto y María Isabel Peláez Moreno entre otros, en los meses de abril, mayo, octubre y noviembre de 1994 respectivamente, contratos en los cuales se fijo fecha para la firma de la correspondiente escritura pública y para la entrega de una parte del valor total de las oficinas. Los compradores, quienes finalmente cumplieron con la obligación de pagar al vendedor parte del valor del inmueble en las fechas acordadas, no recibieron las oficinas que se les había ofrecido en venta, porque el edificio no se terminó y el dinero que habían entregado a la sociedad no se les reintegró, por cuanto la sociedad promotora del proyecto constituyó una fiducia en la que no se les garantizaban sus créditos, ya que a la fiduciaria no se le informó de la existencia

de ellos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 9, 27 y 29 de mayo de 1997 los despachos de los fiscales seccionales 100, 177 y 163 de Bogotá en su orden, dispusieron la práctica de una indagación preliminar conforme con los hechos denunciados por algunos de los promitentes compradores.

2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Luego de practicadas algunas pruebas la Fiscalía 100 decretó la apertura de la instrucción el 13 de junio de 1977; a su turno la Fiscalía 177 de la Unidad 8ª de Delitos contra la Fe Pública ordenó el 18 de diciembre de 1997 la apertura de investigación; por su parte la Fiscal 163 de la Unidad 7ª especializada en los mismos delitos dispuso el envío de las diligencias previas a la Fiscalía 89 Seccional adscrita a la Unidad 1ª de Delitos contra el Patrimonio Económico y Fe Pública, despacho que ordeno la apertura de la instrucción el 21 de mayo de 1977 y tramitó bajo la misma cuerda procesal, dada la unidad de sujeto activo y la conexidad de los hechos, cada una de las referidas investigaciones. El defensor del procesado por su parte solicitó a la fiscalía la acumulación de los procesos seguidos en contra de su asistido por los mismos hechos en los distintos despachos judiciales de las unidades especializadas en delitos contra la fe

pública. Oído Rafael Botero Vásquez en indagatoria, se le resolvió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en caución prendaria como presunto responsable del delito de estafa agravada, mediante resolución del 10 de julio de 1998 proferida por la Fiscalía 89 adscrita a la Unidad 1ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico. En la providencia se hizo una relación de los hechos objeto de las investigaciones acumuladas por las denuncias presentadas por los promitentes compradores. La medida de aseguramiento de caución prendaria fue sustituida por detención preventiva debido a que el implicado no otorgó la caución dentro del término legal. Ismael Contreras Príncipe también fue vinculado mediante indagatoria por cuanto había cedido a una de las denunciantes el contrato de promesa de venta celebrada con Botero. La fiscalía se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Adelantada la investigación por el Fiscal 89 de la Unidad 1ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico y practicadas algunas pruebas, el 19 de julio de 1999 se ordenó el cierre de la instrucción. El 19 de abril de 2000 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Rafael Botero Velásquez como presunto autor material del delito de estafa

agravada por la cuantía; en la misma fecha se precluyó la instrucción a favor de Ismael Contreras Príncipe. Como la defensa de Botero Velásquez interpuso recurso de apelación en contra de la resolución que calificó el merito del sumario, la Fiscalía 15 de la Unidad Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca desató la alzada con resolución del 24 de noviembre de 2000 en la que se abstuvo de resolver el recurso de apelación por considerar inadecuada la sustentación de la impugnación. El Juzgado 30 Penal del Circuito inició la etapa del juicio, luego de culminar la celebración de la audiencia pública dictó la sentencia condenatoria de primera instancia el 5 de junio de 2003, que el Tribunal Superior de Popayán confirmó integralmente, en providencia que ahora es objeto del recurso extraordinario.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN La demanda de casación impetrada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán se desarrolla en dos cargos, principal y subsidiario, ambos al amparo de la Causal Tercera de casación, fundadas en la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. 3.1 Cargo principal

4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Estima el censor que la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala

Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán está viciada de nulidad, por cuanto este ente carecía de competencia para pronunciarse en torno a la apelación. Afirma el demandante que la remisión del expediente para resolver el recurso ordinario de apelación constituye una violación al derecho fundamental al debido proceso y concretamente al juez natural consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en los artículos 6º y 11 del Código de Procedimiento Penal. En el desarrollo del cargo se refiere a las normas adjetivas que precisan la competencia de los tribunales superiores de distrito judicial cuando de manera concretan conocen en segunda instancia de los recurso de apelación y de queja en los procesos que adelantan los jueces penales del circuito del respectivo distrito. Esta fundamentación normativa va orientada a demostrar la jerarquización de la Rama Judicial, a la competencia previamente establecida, razón por la cual el desconocimiento de estas reglas socava las bases del procedimiento y afecta de contera el debido proceso que no pueden convalidarse de ninguna manera, pues se produce sobre la base de un pronunciamiento viciado y de una instancia que no admite corrección alguna. Finalmente afirma que un Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura no está por encima de la ley, luego las competencias no se fijan por este medio y mucho menos un acto de esa naturaleza puede desconocer los alcances fijados por la norma y menos aún, derogar tácitamente una disposición de mayor jerarquía. Solicita a la H. Corte Suprema de Justicia casar la sentencia de fecha 8 de

noviembre de 2005, para que sea el Tribunal Superior del Distrito Judicial de 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Bogotá, el que dirima el recurso de apelación formulado contra el fallo de primer grado. 3.2. Cargo subsidiario El demandante presenta el cargo como subsidiario y acusa la sentencia recurrida con fundamento en la misma Causal Tercera de casación por considerar que se ha quebrantado el derecho de defensa. Afirma el censor que el quebranto a la garantía fundamental se verifica en el proceso por la ausencia de indagatoria respecto a los otros hechos relacionados en las denuncias presentadas por los promitentes compradores que resultaron afectados por el proceder del imputado. Sostiene el libelista que a Botero Velásquez no se le recibió indagatoria en los otros procesos en los que se le denunció por los mismos hechos relacionados con la venta de las oficinas ni pudo controvertir las acusaciones que le formularon los otros denunciantes. De esta manera, señala el libelista, al sindicado se le sorprendió con la formulación de unos cargos tanto en la resolución que definió su situación jurídica, así como en la que calificó el merito del sumario, violando de esta manera su derecho a la defensa. Indica el recurrente que el procesado no pudo ejercer plenamente su derecho de

defensa por la falta de concreción de cada uno de los cargos que se le imputaron con ocasión de las denuncias presentadas por José Fadul, Jeannette Ghiysais de Antequera y Nubia Riveros, las cuales dieron lugar a los procesos que luego se acumularon y tramitaron en la Fiscalía Seccional 89. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Señala que el fiscal que resolvió la situación jurídica del procesado y que luego calificó el merito del sumario le cuestionó únicamente los hechos relacionados con la denuncia de la señora María Isabel Peláez Moreno y posteriormente se allegaron otras diligencias que cursaban en otras fiscalías seccionales en donde solo en una había sido oído en descargos, mas sin embargo en las mencionadas providencias se le formularon cargos en los que se consignan la totalidad de los hechos denunciados. De esta manera, continua el libelista, se creó una situación de perjuicio que concluyó con la emisión de la sentencia condenatoria, en la que se le penó por unos hechos que no pudo controvertir, con lo cual se desconoció el derecho de defensa. Para finalizar el censor destaca la incidencia y trascendencia del error denunciado y solicita a la Corte que se declare la nulidad de la actuación a partir del instante mismo de la diligencia de indagatoria, con el fin de que allí se formulen todas y cada una de las imputaciones.

4. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1. Cargo principal Al escoger el censor la causal tercera por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, determina al Ministerio Público a responder al siguiente cuestionamiento: ¿Un Acuerdo proferido por al Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que modifica la competencia territorial para que la segunda instancia se surta en un tribunal superior de distinto distrito judicial al que no pertenece el juzgado del circuito que profirió la

7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ sentencia de primera instancia, se considera violatorio del debido proceso? Se trata del Acuerdo Nro. 2776 del 23 de diciembre de 2004 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen medidas de depuración para la Sala Penal del Tribunal Superior de del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión de la implantación del nuevo Sistema Acusatorio”. Este acuerdo fue expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 23 de diciembre de 2004, con fundamento en las facultades constitucionales y legales (arts. 254 a 257 de la Constitución Política y art. 63 de la Ley 270 de 1996), el Decreto 2637 de 2004 y el artículo 528 de la Ley 906 de 2004. El Decreto 2637 de 2004, fue declarado inexequible1 por la Corte Constitucional el

30 de junio de 2005, a través de la sentencia C-672, al considerar la H. Corporación que el Presidente de la República desbordó, de manera flagrante, la competencia excepcional que le fue atribuida. “Ello fue así en cuanto ese decreto no se orienta a desarrollar las normas legales requeridas para la puesta en funcionamiento de la nueva estructura básica de acusación y juzgamiento, sino que, lejos de ello, modifica múltiples disposiciones de la ley estatutaria de la administración de justicia que nada tienen que ver con ese nuevo modelo de justicia penal”. 1 “De este modo, no obstante que al interior de esta Corporación existen diferentes posiciones en relación con la índole del control de constitucionalidad de que son objeto los decretos de este tipo?, lo que sí observa la Corte es que concurre un vicio protuberante en cuanto el Decreto 2637 de 2004 se expidió con violación flagrante de la competencia que el constituyente derivado le atribuyó al Presidente de la República en el artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002. Por ello, como su inexequibilidad es manifiesta, ese decreto será expulsado del ordenamiento jurídico”. 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Por su parte, el Consejo de Estado mediante auto de 10 de febrero de 2005 (Expediente 332-01), suspendió provisionalmente el Decreto 2697 “por el cual se

corrigen yerros tipográficos del Decreto 2637 del 19 de agosto de 2004 por el cual se desarrolla el Acto Legislativo número 03 de 2002”. ¿Qué ocurre entonces con el Acuerdo 2776 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura, si algunos de los fundamentos normativos que sirvieron de base, uno fue declarado inexequible por la Corte Constitucional y el otro suspendido por el Consejo de Estado? El Acuerdo 2776 de 2004 como aparece en su encabezamiento no solo fue proferido con base en el decreto antes citado, su fuente principal se encuentra arraigada en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En este orden de ideas, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió posteriormente el Acuerdo No. 2918 de 2005 (Mayo 11), “Por el cual se aclara el término de vigencia de la medida de depuración adoptada por el Acuerdo 2776 de 2004”: con el fin de dar unidad al proceso de depuración de causas para la transición al Sistema Penal Acusatorio y su respectiva verificación, el término de 3 meses establecido por el Acuerdo 2776 de 2004 empezará a contarse cinco (5) días después del último envío de expedientes por parte de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá-Cundinamarca, es decir, a partir del día 20 de marzo de 2005. Pero este término posteriormente fue ampliado el 20 de septiembre de 2005, mediante Acuerdo Nro. SAA05-3039 de 2005, en el que se dispuso, en torno a las

medidas de descongestión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, lo siguiente: 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ “ARTICULO PRIMERO.- Las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial a quienes se les asignó procesos para fallo en virtud de la redistribución prevista por el Acuerdo 2776 de 2004, continuarán con la descongestión para fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, hasta el día 19 de diciembre de 2005” (subrayas no originales). Por tanto, con fundamento en este último acuerdo se fijó un límite temporal, hasta el 19 de diciembre de 2005, fecha en la cual los expedientes remitidos a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán debían ser tramitados. La sentencia de segunda instancia fue proferida el ocho (8) de noviembre de 2005 por la Sala Segunda de Decisión Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, es decir, dentro de los límites temporales precisados en el acto administrativo anteriormente citado. La función de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para reasignar los procesos a otros Distritos Judiciales, como efectivamente lo hizo a través de los acuerdos aludidos, proviene directamente de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 257 de la Constitución Política, que dispone: “Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes

funciones:

1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales”.

La ley a la que remite la norma constitucional es la Ley 270 de 1996 –Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-, que en su artículo 63 faculta al 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Consejo Superior de la Judicatura para tomar las medidas necesarias a fin de lograr la eficiencia de la administración de justicia.

La norma en comento establece: “ARTICULO 63 DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren el día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, pueden ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deben trasladarse por fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces.

Igualmente podrá crear, con carácter transitorio, cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto”. En la revisión constitucional del Proyecto de Ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara,

en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 153 de la Constitución Política, la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 declaró condicionalmente exequible el artículo 63, y expuso: “El presente artículo constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser pronta y eficaz, el cual ya ha sido analizado en esta sentencia. Es con este propósito, que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distritos, tribunales o despachos judiciales, función esta que se podrá llevar a cabo siempre y cuando no se alteren las garantías procesales 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos. Conviene aclarar que, al igual que se explicó en torno artículo 51 del presente proyecto la facultad consagrada en la norma bajo examen no se extiende a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, porque la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no es constitucionalmente superior jerárquico de estas corporaciones y, por tanto, no pueden las decisiones que adopte sobre este particular tener efecto obligatorio sobre ellas”. Bajo las premisas expuestas por la Corte Constitucional y en particular sobre la exequibilidad condicionada a que el traslado de los procesos no afecte los

derechos y garantías constitucionales y legales de los sujetos procesales, encuentra también la Procuraduría Delegada que para el caso particular, una vez interpuesto y sustentado en debida forma el recurso de apelación, se decidió su envío al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, acto limitado únicamente a la resolución del recurso, que no implicaba de ninguna manera la dificultad para la defensa de ejercer en debida forma sus derechos. En el cuaderno original Nro. 5, que corresponde al inicio de la actuación en etapa de juzgamiento que se surtió en el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, se aprecia a folio 214 el escrito de sustentación del recurso de apelación debidamente interpuesto por el defensor del señor Rafael Botero Velásquez, y el auto de fecha julio 11 de 2003 (fl. 241) a través del cual se concedió el recurso en el efecto suspensivo y se ordenó su remisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Luego de lo anterior, se produce el Acuerdo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y finalmente, dentro del término estipulado en el Acuerdo 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Nro. SAA05-3039 de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán profirió la sentencia de 8 de noviembre de 2005.

Como corolario, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal encuentra que el cargo formulado al amparo de la causal Tercera de casación, no tiene vocación de prosperidad, por que la remisión a un tribunal superior distinto no afecto las garantías procesales que ameriten la declaratoria de nulidad. 4.2. Cargo subsidiario Realizado el estudio de lo acontecido en el proceso para determinar la validez de la acusación se arriba a la conclusión de que las afirmaciones realizadas por el libelista para fundamentar el cargo no atienden a la realidad procesal. Revisado el expediente se encuentra que la actuación procesal tuvo su origen en las denuncias de los inversionistas defraudados con las actuaciones de Rafael Botero Velásquez, en su calidad de oferente a través de la sociedad “inversiones Aseve Ltda.”, de un proyecto de construcción de unas oficinas en la ciudad de Bogotá. La conducta punible realizada por el imputado encaminada a engañar y afectar los intereses de los inversionistas dio lugar a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se reconoce como la conexidad sustancial en la que se exige la concurrencia de dos supuestos fundamentales: 1) pluralidad de hechos punibles, y 2) un elemento común entre ellos, un hilo conductor entre las varias infracciones. Independientemente a la presencia de los presupuestos que se requieren para que opere la conexidad sustancial - la existencia de vínculos determinados expresamente por el tipo de conducta realizada por el sujeto agente -, en el caso que ocupa la atención de la Delegada la reunión de las investigaciones surge por 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ razón de conveniencia, de simple economía procesal: la unidad de sujeto activo, comunidad del medio probatorio y la unidad de denuncia. Con todo, las infracciones investigadas tienen un elemento unificador – el perjuicio ocasionado a los inversionistas con el consecuente provecho ilícito que obtuvo el imputado -, el cual dio lugar a la comunidad del medio probatorio, aspecto que permitió la investigación conjunta de los hechos sin que se incurriera en ningún vicio. Además, el defensor del acusado solicitó en varias oportunidades la acumulación de los procesos seguidos en contra de Botero Velásquez y una vez asignado al Fiscal 89 Seccional, adscrita a la Unidad 1ª de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, se le resolvió la situación jurídica al implicado, se continuó con el trámite de la instrucción, se clausuró el ciclo investigativo y se calificó el mérito del sumario acumulado y se le ofreció al imputado, en cada uno de estas etapas del proceso, las oportunidades de brindar sus explicaciones, aportar pruebas, controvertir las aportadas en su contra, en suma ejercer el derecho de defensa. Vale la pena anotar que cuando el imputado fue citado a la audiencia de conciliación, dentro del trámite de la investigación preliminar seguida por la denuncia presentada por José Enrique Fadul, en el acta de la diligencia se consignó lo expresado por Botero Velásquez quien manifestó:

Estoy haciendo todas las diligencias para, en coordinación con la fiduciaria FES, vender el edificio y a través de ellos mismos devolver los dineros, además del señor Fadul, a todos los inversionistas del edificio… El denunciado en ese momento pudo tener conocimiento de las acusaciones que se le presentaban y posteriormente bien pudo solicitarle a la fiscalía que se le escuchara en indagatoria para brindar las explicaciones pertinentes dentro del 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ trámite de la instrucción, respecto a aquellos hechos en los cuales conocía la existencia de los elementos comunes relacionados con su conducta. También conoció el imputado las acusaciones, que en el mismo sentido le fueron presentadas por otra de las denunciantes –Nubia Riveros Prieto-, a quien el imputado en ese momento le propuso se le concedieran las posibilidades para llegar a un posible acuerdo. De tal forma que, aceptando la irregularidad que se plantea, no podríamos estar en presencia del eventual sorprendimiento que pudieron ocasionar las decisiones en donde se concretaron los cargos formulados al sindicado y con las que supuestamente se hubiera quebrantado el derecho de defensa. En concreto, no se avizora el quebranto a la garantía fundamental de la manera como lo denuncia el recurrente –ausencia de indagatoria respecto de otro de los hechos denunciados por los inversionistas -, hechos que tienen un elemento

común o hilo conductor determinado expresamente por el tipo de conducta realizado por el sujeto agente, en donde existe unidad del sujeto activo y comunidad de los elementos probatorios que dieron lugar a la conexidad, contexto procesal en donde se ofrecieron las oportunidades de defensa y controversia. Ahora bien, si lo que cuestiona el demandante es en concreto la ausencia de oportunidades en las que el acusado brindara sus explicaciones en cada caso particular, que trascendencia tendría la irregularidad sustancial que se insinúa, si se aceptara por vía de hipótesis, cuando los hechos investigados tienen en común el mismo sujeto agente, una comunidad de hechos con un mismo elemento unificador y una generalidad de elementos de probatorios que demostraron la defraudación de la que fue objeto un grupo de inversionistas, cargos de los cuales tuvo oportunidad de conocer y defenderse el acusado a lo largo de toda la actuación procesal. 15 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709

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RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ Las anteriores observaciones son suficientes para hacer evidente la improcedencia del ataque.

5. PETICIÓN Con base en la precedente exposición, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, respetuosamente solicita a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 11 de octubre de 2006 Expediente 25.902 MLZA/abb 16 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. PBX : 3 360011 - 3 520066 Ext. 12624 Fax: 2838709