PGN - LEY ESTATUTARIA - Materia coincide con el núcleo esencial

Procurador General Bogotá, D.C. 4 de octubre de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra del parágrafo del artículo 19 (parcial) y 21 de la ley 1142 de 2007.

Actores: Luis Alberto Reyes y Otros

Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Expedientes No. D-6889, D-6895 y D-6896 (acumulados) Concepto No. 4391 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con las demandas instauradas ante esa Corporación por los ciudadanos LUIS ALBERTO REYES y Otros, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, han solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 19 (parcial) y 21 de la Ley 1142 de 2007, cuyo texto es el siguiente, subrayando los fragmentos demandados: LEY 1142 DE 2007 (junio 28) Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Procurador General Concepto No. 4391

DECRETA: ARTÍCULO 19. El artículo 297 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará así: Artículo 297. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías. ARTÍCULO 21. El artículo 300 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Captura excepcional por orden de la Fiscalía . El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o

información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar 2 Procurador General Concepto No. 4391 dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.

1. Planteamientos de las demandas Como consecuencia de la acumulación de los expedientes D-6889, D-6895 y D6896, se expondrán en forma conjunta los cargos que fundan la solicitud de los accionantes respecto a los preceptos impugnados. Es así que, a juicio de los actores, la expresión “o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código" contenida en el parágrafo del 19 (parcial) y la totalidad del artículo 21 de la Ley 1142, vulneran los artículos 28, 29, 32, 152-a, 158, 250-1 y 243 de la Constitución Política por cuanto

autorizan al Fiscal General de la Nación o su delegado, en forma excepcional, y cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible un juez de control de garantías, a proferir órdenes de capturas a indiciados, en concurrencia con otros elementos de juicio. Adicionalmente, arguyen los demandantes, las disposiciones en cuestión desconocen la jurisprudencia constitucional que mediante las decisiones C-730 de 20051, y en especial la C-1001 del mismo año2, establecieron unas reglas interpretativas con relación a la función de la Fiscalía General de la Nación respecto a las capturas. Providencia, esta última, que declaró inexequible el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal. Los cargos en los que se fundan las impugnaciones son en conjunto los siguientes: 1.1 Los artículos demandados vulneran el artículo 28 superior que consagra “la cláusula general del derecho a la libertad personal”3. En dicho artículo se reconoce de forma clara y expresa que toda persona es libre, que nadie puede ser 1 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 2 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 Expediente D-6896, pp. 3. 3 Procurador General Concepto No. 4391 molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino: i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto agrega que iv) la persona detenida preventivamente

será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.4 En su alegato, los accionantes sostienen que el artículo 28 constitucional establece el derecho fundamental a la libertad, fundado en el respeto a la dignidad humana, y conjuga “una serie de garantías que fijan las condiciones en las cuales la limitación del derecho puede llegar a darse. Estas garantías están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad fundamental.”5 Tales garantías son recogidas como principios dentro del derecho penal como son el de legalidad, que en el campo de las limitaciones a la libertad personal, en opinión de los accionantes, debe entenderse necesariamente ligada al concepto de representación democrática. Por tanto, las medidas restrictivas del derecho deben dotarse de plena legitimidad, consultando el conjunto de valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del poder público (para lo cual cita la sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.) En suma, para los accionantes, los preceptos impugnados vulneran el artículo 28 constitucional cuyo contenido ha sido previamente explicado, pues la Constitución ha sido expresa al consignar que la orden de privación de la libertad debe emitirse 4 En este punto el accionante explica que la Sentencia C-816 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Uprimny Yepes, la Corte declaró inexequible, por vicios de trámite, la modificación que se había hecho del mencionado artículo con el Acto Legislativo 02 de 2003. 5 Expediente D-6896, pp. 4. 4 Procurador General Concepto No. 4391 por la autoridad judicial competente, pues son los jueces los principales defensores de los derechos individuales y en aras de garantizar la imparcialidad frente a la arbitrariedad impide que la autoridad acusadorael Fiscalacabe desempeñando el papel de juez y parte (se cita le sentencia T-490 de 1992). Así mismo, los accionantes cuestionan la excepcionalidad de la captura entregada a la Fiscalía pues el artículo 21 establece un “amplísimo margen de interpretación”6 . En su opinión, los términos empleados por el legislador “existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad, inferencias razonables, probabilidad fundada de alterar los medios probatorios” no se compadecen con el carácter excepcional fijado por el constituyente o, en últimas, son responsabilidades del Estado que, por su negligencia, no pueden agravar a los particulares. Con similar vaguedad es para los accionantes el término “motivos serios y de fuerza mayor” empleado por el legislador para determinar cuándo no es posible disponer de un juez de control de garantías para expedir la orden de captura. Para los accionantes siempre que se necesite librar una orden de captura existen motivos serios, puesto que lo que se pretende es restringir la libertad de locomoción de una persona y entonces “la excepción se convierte en regla

general”. Pero, además, el concepto de fuerza mayor resulta amplio, general e indeterminado porque la doctrina no ha podido distinguir cuál es la diferencia entre fuerza mayor y caso fortuito, ni qué concretamente es cada uno de ellos. Así, la única definición conocida es la del artículo 1º de la ley 95 de 1890 que llama fuerza mayor al “imprevisto a que no es posible resistir” como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. 6 Expediente D-6895, pp. 3. 5 Procurador General Concepto No. 4391 En palabras de uno de los accionantes: “Llegamos al mismo círculo vicioso, porque no sabemos cuál de ellos configura fuerza mayor o cuál o cuáles caso fortuito. El Fiscal podría argumentar, el señor Juez se quedó dormido y no pudo llegar (…) Aquí no puede hablarse de naufragio porque no estamos en una isla, con la actual tecnología cualquier medio electromagnético facilita las comunicaciones inmediatas (…) en todos los municipios de Colombia hay un juez municipal que es quien ejerce las funciones de control de garantías, y cuando no esté, lo suple el del municipio más cercano o el de la cabecera de Circuito” 1.2. Vulneración del artículo 32 de la Constitución respecto a la flagrancia como única causal para la aprehensión sin orden judicial. Dado que el artículo 32 superior estableció a la flagrancia como única causal para aprehender al delincuente, sin orden judicial escrita ni formalidades legales, los preceptos cuestionados al crear nuevas causales no previstas por el constituyente

vulneran la norma suprema. Los accionantes señalan que el mandato del constituyente sobre los límites de la captura “por orden judicial escrita” es tan claro que ni siquiera en los estados de excepción desarrollados mediante la ley 137 de 19987 se exime de la orden judicial escrita para que proceda la captura, salvo cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Concluyen respecto a este cargo “Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo 7 Declarada exequible mediante la Sentencia C-179 de 1994. 6 Procurador General Concepto No. 4391 la flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.”8 1.3. Sobre la vulneración del trámite de ley estatutaria, artículo 152 constitucional. Los accionantes sostienen que el constituyente del 91 determinó que mediante una ley estatutaria se reglamentaría el tema de los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Dado que el artículo 28 constitucional establece el núcleo del derecho fundamental a la libertad y sus limitaciones, reconocido por la misma Corte Constitucional9, cualquier restricción de este derecho a través de una ley, debe seguir el trámite de

formación y aprobación de las leyes estatutarias, y no como lo hizo el legislador mediante una ley ordinaria. 1.4. Transgresión del artículo 158 En opinión de los accionantes, como quiera que el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 fuera declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C1001 de 2005, éste no se encuentra vigente, pasando a ser inexistente para el ordenamiento jurídico. Por tanto, cuando la Ley 1142 de 2007, en su artículo 21 lo reforma, vulnera el artículo 158 constitucional pues la ley busca modificar un precepto carente de objeto material. Así mismo, uno de los accionantes plantea que el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007 reprodujo el artículo 300 de la ley 906 de 2004 declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional. Evento que configuraría una vulneración de la 8 Expediente D-6889, pp. 4, el actor cita la Sentencia C-237 de 2005. 9 En el expediente D-6896 el demandante cita el siguiente fragmento de la jurisprudencia constitucional: “(…) El artículo 28 de la C.P. de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus confines constitucionales” Sentencia C-301 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Procurador General Concepto No. 4391 prohibición de reproducción del contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, consagrada en el artículo 243 constitucional.

2. Coadyuvancia de la Defensoría del Pueblo

El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, Fernando Iregui Camelo, presentó escrito por el cual coadyuva las demandas (acumuladas) brindando más argumentos respecto a los cargos presentados por los accionantes e incluso ofreciendo otros. Principalmente el Defensor Delegado arguye que la misma Constitución admite que “la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura”, así como “adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones” (artículo 250 C.P., modificado A.L. 3/2002), por lo que en su intervención considera que lo razonable es confrontar las normas constitucionales que consagran la excepción de la reserva judicial de la libertad personal, aspecto que juzga no fue considerado por ninguno de los accionantes. Como fundamentos del cargo el accionante menciona que el artículo 28 superior es también conocido como el principio de monopolio legal y de reserva judicial en materia de libertad personal, o lo que es lo mismo, que sólo las autoridades judiciales pueden imponer medidas que conlleven la privación de la libertad de una persona, competencia vedada a las autoridades administrativas y a los particulares. Señala que el principio de reserva judicial tiene tres excepciones constitucionales: -En caso de flagrancia (art. 32 C.P.) -En caso de detención administrativa preventiva (Inciso 2º del artículo 28 C.P.), y -En las capturas excepcionales por parte de la Fiscalía General de la Nación, en los eventos y con los límites que señala la ley. (art. 250-1 C-P.)

8 Procurador General Concepto No. 4391 La primera excepción se encuentra reglada por la misma Constitución, la segunda ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional determinando algunas de sus características para que sea legal y legítima (Se cita la Sentencia C-024 de 1994), la tercera por su parte, ha tenido varios intentos de reglamentación por parte de legislador. El Defensor Delegado, al igual que los accionantes, realiza un rastreo sobre los antecedentes legislativos de los preceptos impugnados y en especial, se centra en los motivos que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad del artículo 300 de la ley 906 de 2004. Con esta orientación de análisis concluye que, con el nuevo intento del legislador, no se consiguen superar los reproches que en su momento se hizo, por parte de la Corte Constitucional, al anterior esfuerzo legislativo de reglar la excepción para la procedencia de la captura por parte del Fiscal General de la Nación sin orden judicial. De la confrontación de los textos, el artículo 300 de la ley 906 de 2004 y el actual, artículo 21 de la ley 1142 de 2007, se evidencia que no existen grandes diferencias entre las expresiones “motivos fundados” y “motivos serios”. En sus palabras “Si bien, a los “motivos serios” se le suman otras expresiones que tendrían como más exigentes los requisitos que el Fiscal debe cumplir para expedir una orden de captura sin orden judicial, como la “fuerza mayor” y la existencia de “elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o participe de la

conducta investigada” se trata de circunstancias que no corresponderían a situaciones de urgencia e impostergabilidad que justificarían la adopción de una captura excepcional por parte de un Fiscal, sino a situaciones que son propias de una investigación penal prolongada en el tiempo que permiten y hacen necesaria 9 Procurador General Concepto No. 4391 la intervención de un juez de garantías o, por lo menos, de una situación de flagrancia que daría lugar a una detención preventiva administrativa”. El rigorismo con el que debe tratarse la excepcionalidad de la captura por parte de la Fiscalía General de la Nación, en razón a que se trata de una autoridad administrativa, a pesar de que actúe como autoridad judicial, le lleva a concluir, al igual que los accionantes, que este asunto debe ser objeto de desarrollo legislativo por parte de una Ley Estatutaria. Enlazando con el argumento anterior, el Defensor Delegado sostiene que las capturas excepcionales o sin orden judicial por parte de la Fiscalía General de la Nación, autorizadas por el artículo 250-1 C.P. no son propiamente privaciones judiciales de la libertad sino, por su carácter excepcional, privaciones administrativas sujetas tanto a control por parte del juez de control de garantías, como a la “acción pública de tutela de la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales y legales, o se prolongue ilegalmente la privación de la libertad: Hábeas Corpus.” De lo anterior se deduce que si el Hábeas Corpus fue desarrollado mediante ley estatutaria, la Ley 1095 de 2006, como garantía de control de las capturas y detenciones arbitrarias y administrativas por parte de las autoridades

administrativas, en flagrancia o por parte de la Fiscalía, es imperativo que el legislador mediante un mecanismo de igual naturaleza regule los requisitos de las capturas excepcionales sin orden judicial por parte de la Fiscalía General de la Nación. Por último, el Defensor también avala el argumento presentado por algunos de los accionantes, en el sentido de sostener que el legislador subrogó una norma inexistente y sobre la cual pesaban los efectos de cosa juzgada constitucional, evadiendo el trámite correcto de regulación, la ley estatutaria.

3. Problemas jurídicos

10 Procurador General Concepto No. 4391 De los cargos presentados por los accionantes y la coadyuvancia de la Defensoría del Pueblo, algunos de carácter formal y otros acusando vicios de fondo sobre las normas impugnadas, al menos dos son los problemas jurídicos que para su estudio le concierne al Ministerio Público resolver así: i) ¿El parágrafo del artículo 19 y el artículo 21 de la ley 1142 de 2007 satisfacen a cabalidad las exigencias constitucionales para regular la facultad excepcional de capturar, sin mediar orden judicial, atribuida por la Constitución a la Fiscalía General de la Nación? ii) ¿Los límites y excepciones al derecho fundamental a la libertad deben ser reglados mediante ley estatutaria?

4. Consideraciones generales Sin duda uno de los aspectos más relevantes en el análisis y resolución de los problemas jurídicos planteados es que la Ley 1142 de 2007 y en concreto el artículo 21, corresponde al segundo intento legislativo de regular una facultad

expresamente consignada al Fiscal General de la Nación por la norma suprema, luego de la reforma del art. 250, mediante el acto legislativo 03 de 2002. En concreto, dentro de las funciones del órgano investigador e integrante de la rama judicial se encuentra: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

11 Procurador General Concepto No. 4391 El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes” Así por mandato constitucional, corresponde al legislador, mediante ley, facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas. En cumplimiento de este mandato, el legislador, a través del art. 300 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) reguló la materia. Precepto que fue en su integridad declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1001 de 2005.

Este precedente constituye, ineludiblemente, una pieza fundamental para determinar si la constitucionalidad del precepto ahora impugnado se encuentra comprometida. En esa ocasión, la Corte Constitucional compiló y amplió algunas reglas y subreglas interpretativas respecto a los parámetros que debía seguir el legislador para que tal facultad excepcional de la Fiscalía General de la Nación no afectara, en forma irregular, derechos fundamentales de altísima importancia en el Estado Social de Derecho, como es el de la libertad de las personas. De las reglas hermenéuticas establecidas vale la pena destacar: i) Ratificación del alcance del principio de reserva judicial en la privación de la libertad, reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002 que introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano el Sistema Penal Acusatorio. 12 Procurador General Concepto No. 4391 Respecto a este punto la Corte recordó la Sentencia T-490 de 1992 en la que el alto tribunal no escatimó esfuerzos para dotar de profundidad el nuevo concepto de libertad en el que se inspira la Constitución de 1991: “(…) La opción por la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano. Los jueces son, frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad

acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la protección del derecho a la libertad personal confiada a ésta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación o restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción.” Por regla general, dijo la Corte Constitucional, “la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.”10 ii) La función del juez de control de garantías como garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal. En este sentido la Corte se remitió al conjunto de las decisiones en las que se hizo un extenso análisis de los elementos esenciales y las principales 10 Corte Constitucional, Sentencia C-1001-05.

13 Procurador General Concepto No. 4391 características del nuevo sistema penal de investigación, acusación y juzgamiento. Recordó la Corte que en la Sentencia C-873 de 2003 bajo ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa se dijo: “(…)Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. Se trata, así, de una atribución que ha sido trasladada por el constituyente a un funcionario judicial independiente.(…) Como complemento de lo anterior, la Corte ha sido enfática en fijar las amplías facultades con las que cuenta el juez de control de garantías en los procesos penales con los siguientes términos: “Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías11. Destaca así que una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas excepcionalmente por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un

control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, ( i ) si la 11 Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis 14 Procurador General Concepto No. 4391 medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.”12 iii) La competencia de la Fiscalía es restringida y excepcional, por tanto las causales para su procedencia no pueden ser menos exigentes o iguales a las del juez de control de garantías. De esta premisa se desprende que no sean de recibo las redacciones del legislador en las que con el uso de un lenguaje genérico o abstracto dejen un margen de discrecionalidad al Fiscal General de la Nación o su delegado, de suerte que su competencia excepcional en la materia, culmine siendo amplia y sustituta de la que constitucionalmente le corresponde al

juez de garantías. “Como se puso de presente en los apartes preliminares de esta sentencia la competencia que eventualmente podría ser atribuida a la Fiscalía General de la Nación por el Legislador para efectuar capturas en el nuevo sistema penal fue claramente definida por el Constituyente derivado como excepcional. En este sentido en el análisis de las disposiciones acusadas se debe tener en cuenta particularmente este carácter preciso con que el Constituyente derivado fijo la posibilidad de que el Legislador pudiera facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas. Posibilidad que debe comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente definidos en la ley y que lógicamente no pueden ser menores que los que se exigen al juez de control de garantías como autoridad judicial de ordinario competente para el efecto. Al respecto cabe advertir que si bien el Fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de determinación claras y definidas.”13 12 Ver Sentencia C-592/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 13 Sentencia C-730 de 2005, por la cual la Corte declaró la inexequibilidad parcial del último inciso del aertículo 2º de l