PGN - LEY ESTATUTARIA - Mecanismo de búsqueda urgente

Procurador General 1 Bogotá, D.C., diciembre 1º de 2004 Señores

MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Examen previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria N° 197/03 Cámara, N° 65/03, Senado por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”.

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Expediente PE-020 Concepto No. 3712 En la revisión previa del proyecto de ley estatutaria de la referencia, rindo concepto de conformidad con los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, dentro de la oportunidad señalada para el efecto por el artículo 7o. del Decreto 2067 de 1991.

1. Análisis de forma del proyecto de ley El proyecto de ley versa sobre un mecanismo de prevención de la violación de derechos fundamentales como son la libertad e la integridad personales, la vida y otros derechos conexos, reconocidos en la Constitución Política, los cuales se ven amenazados o vulnerados en el delito de desaparición forzada, conducta prohibida de manera expresa en el artículo 12 Constitucional.

Teniendo en cuenta que se trata de derechos fundamentales, materia prevista en el artículo 152 como objeto de ley estatutaria, en necesario verificar en primer lugar, si el proyecto bajo estudio, observa los requisitos de forma señalados en el artículo 153 de la Carta Política. 1.2. Trámite Procurador General 2 Se procederá a verificar si el proyecto de ley estatutaria N° 197/03 Cámara,

N° 65/03, Senado, “por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”. cumplió con los requisitos previstos en los artículos 153, 154 y 157 Superiores. Y en particular, con los requisitos especiales para estas leyes como son: la aprobación por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámaras, haber sido tramitada en una sola legislatura. 1.2.1. Aprobación en una legislatura El proyecto de ley fue tramitado en la legislatura 2003–2004, habiendo sido presentado el 13 de agosto de 2003 y aprobado el 17 de junio de 2004. 1.2.2. Aprobación por mayoría absoluta En cuanto al trámite seguido se observa que según las actas que se mencionan a continuación, el proyecto fue aprobado por mayoría absoluta en las plenarias de ambas cámaras, habiéndose anunciado cada uno de los debates, según lo exige el artículo 8 del Acto Legislativo No. 1 de 2003. El mencionado trámite fue el siguiente: a) Presentación del Proyecto por el Defensor del Pueblo el 13 de agosto de 2003 (Gaceta del Congreso No 411 de 2003). b) El proyecto tuvo su primer debate en la comisión Primera del Senado, con ponencia favorable (publicada en la Gaceta 583 de 2003), la cual fue aprobada el 26 de noviembre de 2003 (12 votos a favor 0 en contra) según consta en el acta 25 de 2003 (Gaceta del Congreso No 31 de 2004). Este debate fue anunciado en el Acta No. 24 de 2003, publicada en la Gaceta del

Congreso No. 707 de 2003. Procurador General 3 c) La aprobación de la ponencia para segundo debate en plenaria del Senado (publicada en la Gaceta 649 de 2003) se realizó el 15 de diciembre de 2003, según acta 23 de 2003 (Gaceta del Congreso No 05 de 2004). Este debate fue anunciado en el Acta No. 21 del 9 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta del Congreso No. 03 de 2004. d) La aprobación de la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (publicada en la Gaceta del Congreso No. 145 de 2004) se surtió el día 4 de mayo de 2004, según consta en el Acta 034 de 2004 (Gaceta del Congreso No. 300 de 2004). Este debate fue anunciado según Acta 33 de abril 29 de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso No. 299 de 2009 e) La ponencia para el cuarto debate, en la plenaria de la Cámara de Representantes, (publicada en la Gaceta del Congreso 193 de 2004) fue aprobada el 8 de junio de 2004, según consta en el acta 110 de 2004.Este debate fue anunciado el 2 de junio de 2004 según consta en el Acta No. 108 de 2004, publicada en la Gaceta del Congreso No. 340 de 2004. f) Las diferencias entre los textos definitivos de las dos plenarias fueron conciliados y, aprobados por mayoría absoluta en ambas cámaras el día 17 de junio de 2004, según consta en las Actas Nos. 113 de 2004 Cámara y 045

de 2004 Senado. (Gacetas del Congreso Nos. 283 y 284 de 2004).

2. Análisis material del proyecto de ley 2.1. De la realización del principio fundamental de la garantía efectiva de los derechos a cargo del Estado mediante el proyecto de Ley Estatutaria en examen La plena congruencia entre el objeto del proyecto de ley bajo examen y la Constitución Política se observa en la definición de la naturaleza del Procurador General 4 mecanismo de búsqueda urgente, como un mecanismo público tutelar del derecho a la libertad, según lo dispuesto en el artículo 1o. de dicho proyecto.

En efecto, por tratarse de un mecanismo judicial concebido para la protección expedita y ágil de un valor juridico-constitucional que ostenta la condición de elemento conceptual básico, en tanto que fundacional, del ordenamiento jurídico político en que se sustenta el Estado constitucional moderno, cual es el derecho a la libertad, puede afirmarse que la reglamentación de ese mecanismo constituye un afortunado desarrollo legal de una de las finalidades esenciales del Estado colombiano contempladas en el artículo 2° de nuestra Constitución Política: la de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en ella. Este mecanismo, entonces, no sólo desarrolla la protección efectiva, y no hay ninguna protección más efectiva que aquella que previene las violaciones a los derechos, sino que así mismo, busca efectivizar la prohibición de la desaparición forzada, como una forma concreta de vulneración de éste y otros derechos, la cual está consagrada expresamente en nuestro ordenamiento constitucional en términos de un derecho fundamental de toda persona a no ser sometida a ella (artículo 12 de la Constitución

Política). La privación de la libertad constituye una violación especialmente degradante de la dignidad humana, porque la libertad, así como la vida misma, es un requisito sine qua non para el ejercicio de los demás derechos, por tanto su protección frente a formas ruines de negar al otro como sujeto, deriva en una protección de todos los derechos de las personas que eventualmente se pueden convertir en víctimas de esta conducta. De allí la pertinencia de retomar aquí lo expresado en el artículo 17 del proyecto en el cual se afirma con claramente que “la finalidad primordial de este mecanismo público tutelar de la libertad, la integridad personal y demás Procurador General 5 derechos y garantías que se consagran en favor de toda persona que se presume ha sido desaparecida, es la de prevenir la consumación del delito de desaparición forzada de las personas.” (Resalta el Despacho) Pero, no es sólo el simple enunciado normativo de la protección al derecho a la libertad lo que permite afirmar que con la reglamentación del mecanismo de búsqueda urgente tiene cabal realización legal el derecho fundamental señalado. En concepto de este Despacho, lo que realiza la protección efectiva de la libertad y demás derechos es, especialmente, la aplicación de los criterios de inmediatez, agilidad, celeridad y economía para la activación de ese mecanismos, cuya observancia le es impuesta al juez por las normas contenidas en el proyecto a manera de condiciones o requisitos de sus actuaciones en procura de la efectiva protección al derecho de libertad de la persona presuntamente desaparecida de manera forzada, lo que configura la

coherencia entre el proyecto y el principio fundamental consagrado en el artículo 2° de la Carta Política. Resulta evidente que la figura de la desaparición forzada tipificada en nuestro ordenamiento punitivo como uno de los delitos contra la libertad individual (artículo 165 del Código Penal Colombiano), exige la reacción inmediata de las autoridades tanto judiciales como administrativas para evitar su consumación. El tiempo en este tipo de situaciones resulta ser un factor determinante para evitar la comisión del delito o la afectación de otros derechos, pues desaparecer una persona empieza por hacer desaparecer las huellas que permitirían su localización. Así lo indican actividades propias de este tipo penal, como son entre otras, el ocultamiento de la persona víctima de ella, la negativa a reconocer la privación de la libertad a que ésta es sometida por parte de los sujetos activos del delito o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley. Por ello, es de resaltar la finalidad preventiva del mecanismos de búsqueda urgente consistente en evitar a toda costa la comisión del delito de Procurador General 6 desaparición forzada (art.1o.), con lo cual puede afirmarse que el Estado contará con un instrumento legal adecuado para el cabal cumplimiento de su deber constitucional de garantizar efectivamente los derechos del ciudadano, siendo precisamente el objeto explícito de ese mecanismo el que las autoridades judiciales realicen, en forma inmediata, todas las diligencias necesarias para la localización de las personas respecto de las cuales se presuma que han sido víctimas de tal conducta delictiva, de

conformidad con lo expresado en el artículo citado. El establecimiento de estos mecanismos preventivos y de reacción inmediata, no sólo es concordante con la Constitución sino que, las características propias de la ejecución de la conducta criminal de la desaparición forzada, hacen que cualquier regulación que no garantice su efectividad superando los términos y trámites propios del procedimiento habitual, resulte atentatoria del orden constitucional, en tanto no permitiría el cumplimiento de la obligación constitucional a cargo del Estado de garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por ello no es casual que la noción de búsqueda urgente aparezca como el calificativo del mecanismo cuya reglamentación se regula en el proyecto de ley. Así, como lo veremos más adelante, las normas reguladoras tanto del procedimiento judicial como del actuar de los titulares del mecanismo en examen, ya sea que versen sobre su procedencia, sobre el trámite que ha de surtirse o sobre la solicitud de la activación del mecanismo, apuntan sin excepción, a la simplificación de la función judicial relacionada con la materia o a la facilitación para los titulares, de las diligencias que han de adelantarse para activar este mecanismo de protección. Debe señalarse también, que la ley de manera previsiva, señala que este mecanismo, no puede convertirse en obstáculo, limitación o trámite previo a la acción constitucional de habeas corpus o a las investigaciones a que de lugar el hecho. Procurador General 7 2.2. Otros principios constitucionales que se realizan mediante el contenido normativo del proyecto de Ley Estatutaria en estudio

Siguiendo con este razonamiento, encontramos que el articulado constitutivo del Capítulo del proyecto destinado a la regulación del mecanismo de búsqueda urgente, contiene una serie de previsiones todas encaminadas a que dicha activación se realice de manera ágil y oportuna. Ello incluye el artículo primero en el que además de definirse su naturaleza y finalidad, se establece la obligación por parte del funcionario judicial de activar dicho mecanismo de manera inmediata y de oficio, ante el conocimiento de una presunta desaparición forzada. De esa manera en el proyecto de ley se encuentra la cabal concreción de varios principios en los que, por mandato de la Carta ha de inspirase la función pública, como son los de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad. Así, como el derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia. En relación con este último derecho vemos cómo en el artículo 2o., se establece que ninguna actuación dentro del mecanismo en mención causará erogación a los particulares. De otra parte, teniendo en cuenta el interés general involucrado en la protección de los derechos fundamentales y como desarrollo de los principios de eficacia y celeridad se observa que, según lo dispuesto en el artículo 3°, cualquier persona que sepa de la probable desaparición forzada de otra está legitimado para solicitar a cualquier autoridad judicial la activación del mecanismo de búsqueda urgente. En ese mismo sentido, se observa en el mismo artículo que se faculta a los agentes y demás funcionarios del Ministerio Público para solicitar dicha activación sin que deba realizar procedimientos o investigaciones previas. Así mismo, consagra la obligación de los servidores públicos que, por

Procurador General 8 cualquier medio se enteren de que una persona ha sido probablemente desaparecida, de activar el mecanismo. En cuanto a la solicitud de activación, regulada en el artículo 4o, se destaca, en la perspectiva constitucional trazada en este acápite, el carácter informal de la misma, señalando que ésta puede ser oral. Así mismo, puede verse esta informalidad en los requisitos mínimos de la solicitud, lo cual facilita su utilización por cualquier persona Es relevante el papel impulsor del funcionario judicial, quien tiene la obligación de recabar toda la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos que rodeen a la probable desaparición forzada de una persona. En este punto, es de resaltar, a propósito del principio de eficacia de la administración de justicia, que según lo previsto en este artículo 4°, basta con el señalamiento de hechos y circunstancias, por parte del solicitante los cuales que permitan establecer o lleven a presumir que la persona en favor de la cual se solicita la activación del mecanismo es víctima del delito de desaparición forzada, para que tal mecanismo efectivamente se ponga en marcha. Esta previsión está íntimamente vinculada en términos de eficacia, con la contenida en el artículo 6o, en el que se dispone que la solicitud hecha con miras a activar el mecanismo “procede desde el momento en que se presume que una persona ha sido desaparecida.” Respecto del trámite de la solicitud, previsto en el artículo 5º, es de señalar en la misma perspectiva, el carácter ágil del mecanismo, al no someterlo a reparto y el cuidado por garantizar los principios de transparencia e

imparcialidad, al establecerse que en caso de contarse con información que genere dudas sobre la independencia e imparcialidad del funcionario que tenga el conocimiento del caso, podrá el solicitante o el agente del Procurador General 9 Ministerio Público pedir el traslado de las diligencias a otra autoridad judicial. Respecto del artículo 6º, se reseñó lo relacionado con la procedencia de la solicitud de activación del mecanismo, es de resaltar un aspecto muy importante, cual es el de los términos perentorios (24 horas) en que el funcionario ha de producir la providencia motivada en la que declare infundada la solicitud cuando así lo considere y el término en el que igualmente habrá de resolver los recurso interpuestos por el solicitante contra tal providencia (24 horas reposición y 36 horas la apelación). Lo anterior armoniza con la naturaleza del bien jurídico tutelado, toda vez que sin la celeridad en el procedimiento judicial éste se vería abocado a su vulneración, sobre todo por los factores de poder que acompañan a quienes usualmente cometen el delito de desaparición forzada. Una previsión de hondo calado garantista contenida en este artículo y que revela el alcance tuitivo del proyecto, es aquella según la cual, no obstante haberse resuelto desfavorablemente al solicitante los recursos contra la providencia que declare infundada la solicitud de actuación, “cuantas veces se tenga noticia sobre el lugar donde pueda encontrarse la persona o el cadáver de la persona que habría sido desaparecida, se podrá solicitar a cualquier autoridad judicial que active el mecanismo de búsqueda urgente en los términos establecidos en la ley.” (artículo 6º del proyecto).

En coherencia con lo anterior es de destacar la advertencia rotunda consignada al final de este artículo hecha en el sentido de que no existen plazos legales para considerar a la persona como desaparecida. Es por ello que el artículo 13 encargado de regular lo atinente a la terminación de la actuación y en el que se dispone que si practicadas las Procurador General 10 diligencias que se estimaren conducentes en desarrollo del mecanismo de búsqueda urgente no se hallare al desaparecido y hubiesen transcurrido cuando menos dos meses desde la iniciación del mecanismo, el funcionario judicial competente deberá ordenar la terminación de la actuación, debe ser interpretado sistemáticamente con la advertencia del legislador contenida en el artículo 6º, y que ha sido señalada en el párrafo anterior.

3. Las normas del proyecto de ley deben interpretarse a la luz del bloque de constitucionalidad Como es bien sabido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, constituyendo tales normas internacionales un solo cuerpo normativo con la Carta Política con lo que se conforma la figura conocida como el bloque de constitucionalidad.

De manera tal que los derechos consagrados en dichos instrumentos internacionales y las medidas protectoras de esos derechos adquieren jerarquía constitucional, convirtiéndose en referente directo para el estudio de constitucionalidad de las normas de rango legal, que expida el legislador interno. En el caso que nos ocupa encontramos que son varias las coincidencias entre convenios y tratados internacionales que regulan

derechos humanos y el contenido del proyecto de ley estatutaria por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente para la prevención del delito de desaparición forzada. Considera este Despacho que el principal de los tratados internacionales de la naturaleza señalada con el que el proyecto en examen tiene coincidencias substanciales, es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Procurador General 11 diciembre de 1966 y adoptado por el Estado colombiano mediante la Ley 74 de 1968. En efecto, la ley estatutaria en examen puede ser considerada como un desarrollo cabal del Principio de la efectividad consagrado en el artículo 2° de dicho Pacto el cual señala: “2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.” Otro tanto sucede con el aparte atinente a las Garantías de los derechos civiles y políticos contenido en el mismo artículo 2° del Pacto en mención, en el cual se dispuso lo siguiente: “3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: “a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban

en ejercicio de sus funciones oficiales: “b) La autoridad competente, jurídica, administrativa o legislativa, o cualquiera autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidiría sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; “c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” Ahora bien, en tanto el mecanismo de búsqueda urgente es definido como un “mecanismo público tutelar de la libertad y la integridad personales“, se observa otro aspecto de la congruencia entre el proyecto y el Tratado internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, toda vez que en el artículo 9° de dicho Pacto se consagró como uno de los derechos civiles Procurador General 12 y políticos el derecho a la libertad y a la seguridad personales, en los siguientes términos: “Derecho a la libertad y a la seguridad personales “Artículo 9 “1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecida en ésta.” Otro tanto puede afirmarse de la consagración, en el artículo 12° del Tratado en mención, del derecho a la libertad de circulación y residencia, derecho éste que igualmente se encuentra tuteado mediante la instauración del mecanismo de búsqueda urgente y que está contemplado en el ordenamiento superior colombiano como una de las garantías que conforman nuestra Carta de Derechos.

En este acápite es de recordar también la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada por la Asamblea General en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, la cual fue aprobada por el Estado colombiano mediante la Ley 707 de 2001 y 171 de 1994. Tanto dicho instrumento como su ley aprobatoria fueron declarados por la Corte Constitucional como conforme a la Carta Política mediante la sentencia C580 de 2002. En el artículo II de este instrumento internacional se define la desaparición forzada de personas en los siguientes términos: “Artículo II. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad Procurador General 13 o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Esta definición coincide en sus aspectos esenciales con la definición del tipo penal de la desaparición forzada contemplado en el artículo 165 y para cuya prevención fue concebido por el legislador el mecanismo de la búsqueda urgente como se indica en el artículo 1° del proyecto examinado. Finalmente, en este marco normativo merece mención especial el Estatuto de la Corte Internacional aprobado por Colombia mediante Reforma constitucional (A.L. No 02 de 2001, Estatuto en el cual se incluyó el delito de

desaparición forzada como un delito de lesa humanidad (artículo 7.2. literal y). Como puede observarse, las normas contenidas en el proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, también resultan concordantes con los instrumentos internacionales que hacen bloque de constitucionalidad y desarrollan sus disposiciones. Por esta razón, este Despacho al no encontrar reparo de constitucionalidad a las normas del Proyecto de ley, solicitará a la Corte declarar su exequibilidad.

4. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del Proyecto de Ley Estatutaria N° 197/03 Cámara - N° 65/03 Senado, “por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones”.

Señores Magistrados, Procurador General 14

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/G.Robles/ncdem