PGN - LEY ESTATUTARIA - Votación en el exterior, circunscripción electoral internacional,

Bogotá, D.C., 22 de marzo de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Revisión de constitucionalidad del Decreto 4766 de 2005 expedido por el Presidente de la República “por el cual se reglamenta la Circunscripción Internacional para la Cámara de

Representantes”

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA

ESPINOSA

Expediente No. PE-027 Concepto No. 4062 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la revisión de constitucionalidad del Decreto 4766 de 2005 “por el cual se reglamenta la Circunscripción Internacional para la Cámara de Representantes”

1. Los límites del poder constituyente derivado 1.1. Antecedentes de la disposición que se revisa

El parágrafo transitorio del Acto Legislativo No. 2 de 2005, que reformó el artículo 176 de la Constitución Política sobre elecciones de la Cámara de Representantes, estableció que el Congreso de la República reglamentaría la circunscripción internacional a más tardar el 16 de diciembre del mismo año, y que, en el evento de no hacerlo, le correspondería al Gobierno Nacional, dentro de los 15 días siguientes a esa fecha, como en efecto ocurrió con la expedición del Decreto No. 4766 del 30 de diciembre de 2005. Procurador General Concepto No.4062 1.2. La renuncia del Congreso a su facultad de legislar afecta el esquema

constitucional de división de poderes En este aspecto, llama la atención de la Procuraduría que, el Congreso de la República avoque reformas constitucionales que no pueden ser implementadas inmediatamente, en la medida en que no cuentan con las condiciones de realización legal y material para efectuarlas. Con conocimiento de ello, recurre de manera reiterada al mecanismo de la delegación subsidiaria de la competencia legislativa en cabeza del Ejecutivo o en otros órganos del Estado, frente a materias que sólo son competencia del órgano de representación popular, por excelencia, es decir, del Congreso de la República, práctica que el Constituyente de 1991 buscó limitar, para devolver al Congreso la función legislativa que le es inherente y, de esta manera, garantizar el mantenimiento del esquema constitucional basado en una división del poder público. Por ello, el Procurador General de la Nación, en este punto, se permite reiterar en un todo los planteamientos expuestos con anterioridad por este Ministerio Público, en relación con los límites al poder de reforma por parte del Congreso de la República, razón por la cual se solicita se tengan en cuenta las consideraciones efectuadas en los conceptos presentados en los trámites correspondientes a los expedientes D-5091 y D-5032, D-5041 y D-5137, PE-021 y PE-023.

2. Estudio del contenido del Decreto 4766 de 2005 2.1. Análisis del trámite de la norma: 2.2.1. Competencia temporal. El Decreto invocó un fundamento jurídico

inexistente. Derogatoria del Acto Legislativo No. 2 de 2005 por parte del Acto

Legislativo No. 3 del mismo año. El Acto Legislativo No. 2 de 2005, señala: 2 Procurador General Concepto No.4062 “PARÁGRAFO Transitorio. El Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a más tardar el 16 de diciembre de 2005, caso contrario, lo hará el Gobierno Nacional dentro de los quince (15) días siguientes a esa fecha; incluirá entre otros temas: inscripción de candidatos, inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de votos a través de los Consulados y financiación estatal para visitas al exterior por parte del Representante elegido.” Como se señaló, el Decreto bajo estudio fue expedido en ejercicio de la potestad otorgada al Presidente de la República por el citado parágrafo transitorio del Acto Legislativo 2 de 2005. El Decreto fue dictado el 30 de diciembre de 2005, esto es, dentro de los quince días siguientes a que hace alusión la norma constitucional transitoria y en este aspecto se verifica, en principio, que el Presidente de la República actuó en la oportunidad señalada por el constituyente derivado. Sin embargo, el 29 de diciembre de 2005, un día antes de esa expedición, se publicó el Acto Legislativo 3 de 2005 que reformó el artículo 176 de la Constitución Política y que en la parte pertinente a la circunscripción internacional señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO Transitorio. El Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a más tardar el 15 de diciembre de 2005,

caso contrario, lo hará el Gobierno Nacional dentro de los quince (15) días siguientes a esa fecha; incluirá entre otros temas: inscripción de candidatos, inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de votos a través de los Consulados y financiación estatal para visitas al exterior por parte del Representante elegido.” 2.2.2. Como se puede observar, esa última reforma reproduce casi con exactitud el parágrafo transitorio del Acto Legislativo No.2 de 2005, salvo la fecha límite de reglamentación, que ya no es el 16 de diciembre sino el 15 de diciembre de 2005, disposición que por ser posterior deroga el Acto Legislativo No. 2 de 2005, en 3 Procurador General Concepto No.4062 aplicación del principio general del derecho según el cual, la norma posterior deja sin efectos la anterior, aún cuando el texto de ambos preceptos sea idéntico, en términos generales, como sucede en el presente caso. Al respecto, en la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la derogación tiene como función dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento jurídico; igualmente, se ha entendido que es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior. En ese sentido, la Corte Constitucional precisó: “En materia legislativa, debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en

las leyes previas. Tal es pues el fundamento constitucional del principio "lex posterior derogat anteriori". (Sentencia C-443 de 1997) No obstante, el Decreto 4766 del 30 de diciembre de 2005 se expidió invocando las facultades del Acto Legislativo No. 2 de 2005, un día después de haber entrado en vigencia el Acto Legislativo No. 3 de 2005, por lo que, el fundamento jurídico invocado para expedir el referido Decreto ya había desaparecido, debido a la ocurrencia del fenómeno de la derogatoria, con lo cual se generó un vicio de competencia que deviene en la declaratoria de inconstitucionalidad de la totalidad del Decreto, por cuanto, el sustento para proferir el mismo, lo constituyó una disposición constitucional que fue derogada por otra del mismo tenor. Así las cosas, se reitera, la disposición posterior –Acto Legislativo 3 de 2005empezó a regir el 29 de diciembre de 2005, es decir, que la disposición anterior – Acto Legislativo 2 de 2005-, surtió efectos jurídicos hasta el 28 de diciembre de 2005, por lo que el Presidente de la República no podía invocar como sustento para la expedición del Decreto 4766 del 30 de diciembre de 2005, una disposición constitucional que había sido expulsada del mundo jurídico y por tanto carecía de fuerza vinculante. 4 Procurador General Concepto No.4062 Podría argüirse que, al momento de la expedición del pluricitado decreto, el ejecutivo estaba dentro del término de los quince días que concedió el Acto

Legislativo No. 2 de 2005 y debía cumplirse con dicho término, lo cual no es constitucionalmente aceptable, en la medida que durante ese interregno hubo una decisión del constituyente derivado que dejó sin efectos el anterior, frente al cual no se podía ejercer la extraordinaria facultad consagrada en el parágrafo transitorio de reglamentar la circunscripción internacional. Hacer uso de esa facultad, aduciendo que se encontraba dentro de los términos del primer acto legislativo, es desconocer el principio general del derecho de la primacía de la ley posterior sobre la anterior, que genera una vulneración a la Constitución Política, en cuanto a la función del Congreso de dictar la leyes y en este caso específico de reforma de la Constitución, pues la expedición de una norma posterior es la expresión de la voluntad política manifestada en su momento, así como de los principios democráticos que inspiraron dichos cambios. Igualmente, no es de recibo que se profieran normas reformatorias de la Constitución con el señalamiento de disposiciones transitorias que no alcanzan a surtir efectos, dada la incongruencia en su alcance y contenido, por cuanto, el Acto Legislativo No. 3 de 2005 fue publicado el 29 de Diciembre del mismo año, pero contiene una parágrafo transitorio que exige la expedición de una ley estatutaria que reglamente la circunscripción internacional a más tardar el 15 de Diciembre de 2005, es decir, catorce días antes de la publicación del mencionado acto legislativo, lo cual evidencia un absurdo jurídico, y deja entrever el apresuramiento del Congreso de la República de trasladar sus funciones constitucionales al

Ejecutivo, con un propósito eficientista, pero que desconoce estructuras de orden constitucional, como la expedición de leyes estatutarias. La anterior circunstancia permite señalar que, tampoco el Presidente de la República podía invocar como fundamento jurídico el Acto Legislativo 3 de 2005, 5 Procurador General Concepto No.4062 debido a que la competencia para reglamentar la circunscripción internacional en cabeza del Ejecutivo tenía la condición que, el Congreso de la República no expidiera la correspondiente ley estatutaria dentro de los términos establecidos en el parágrafo transitorio; es decir, el Ejecutivo no tenía forma de asumir la competencia, en razón a la descontextualización de la norma en el tiempo –puesto que concedía al legislador término hasta el 15 de diciembre de 2005 y fue promulgada el 29 de diciembre de 2005-; de manera que, al Congreso como órgano constitucionalmente asignado para proferir leyes de esta naturaleza, no se le permitió ejercer esa competencia, lo que constituyó un despropósito frente a la vigencia de las disposiciones constitucionales que regulan la materia (artículos 150, 152 y 153). En esta circunstancia, a efectos de preservar los derechos políticos de los residentes en el exterior, podría solicitarse una inexequibilidad diferida hasta que el Congreso de la República expida la correspondiente ley estatutaria; sin embargo, la proximidad de las elecciones al Congreso de la República y la imposibilidad de proferirse fallo antes del 12 de marzo del año en curso, no ameritaría tal solicitud, pues dichos derechos no resultarían afectados, en la

medida en que en la mencionada fecha se elegirá un representante a la Cámara de Representantes por los ciudadanos colombianos residentes en el exterior, con base en las disposiciones constitucionales que rigen la materia antes de la expedición de los pluricitados actos legislativos, y en las de orden legal contenidas en el Código Nacional Electoral y la Ley 649 de 2001. Con todo, y en el evento de que la Corte Constitucional no acoja la solicitud de declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4766 del 30 de diciembre de 2005, por las razones expuestas, se analizará el contenido material del mismo con el fin de establecer si se ajusta a la Constitución Política. 2.2.3. Competencia material. Importancia de la circunscripción internacional 6 Procurador General Concepto No.4062 La competencia material otorgada por el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 2 de 2005, se encuentra restringida a la regulación de inscripción de candidatos y de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, de mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de votos a través de los Consulados y la financiación estatal para visitas al exterior por parte del representante elegido. 7 Procurador General Concepto No.4062 Los derechos políticos forman parte de los derechos fundamentales y una manera de ejercerlos, es a través del voto y de la asociación para participar en la vida política del país. La Constitución en diversas disposiciones establece, tanto estos derechos, como sus mecanismos de protección y la obligación del Estado de

promover la participación de los ciudadanos (Preámbulo, arts. 1, 2, 3, 38, 40, 45, 49, 54, 78, 95, 99, 100, 103, 104, 106, 107, 133, 170, 241, 258, 265, 270, 313, 3,16, 319 374, 376 y 377). En lo que respecta a la Circunscripción Internacional para la Cámara de Representantes, el Constituyente de 1991 en el artículo 176 contempló esta figura, modificada por los Actos Legislativos Nos. 2 y 3 de 2005, en la que se consagró que por dicha jurisdicción se podría elegir un representante, estableciendo las condiciones para que una ley estatutaria materializara ese derecho constitucional de los colombianos residentes en el exterior. El decreto con fuerza de ley estatutaria desarrolla las disposiciones constitucionales que regulan la participación ciudadana y los derechos políticos de los ciudadanos que residen en el exterior, quienes, a pesar de su condición, mantienen un vínculo respecto de su nacionalidad, lo cual justifica que en el Congreso de la República, tengan un representante para la defensa de sus intereses en relación con de las políticas nacionales y que, además intervenga frente a las autoridades respectivas para que éstas, mediante los mecanismos constitucionales y legales, intercedan en las respectivas naciones en donde residen los ciudadanos colombianos, cuando las decisiones de las mismas desconozcan sus derechos y afecten sus intereses. 2.2.4. Respecto del capítulo I, el artículo 1° del Decreto 4766 del 30 de diciembre

de 2005, que considera elector al ciudadano colombiano mayor de dieciocho años que resida en el exterior, resulta conforme con la norma superior, por cuanto, básicamente recoge lo establecido en la disposición constitucional que se reglamenta, esto es, el parágrafo del artículo 98 que establece que la ciudadanía 8 Procurador General Concepto No.4062 se ejercerá a partir de lo dieciocho años, edad en la cual se ejercitan plenamente los derechos electorales. Además, que la exigencia de la calidad de elector se complemente con la incorporación en el censo electoral respectivo, es razonable, puesto que, constituye la manera más adecuada para efectuar el control de los votantes y para garantizar transparencia en el ejercicio del derecho fundamental a elegir y ser elegido. El artículo 2 de la referida disposición, regula lo relacionado con los requisitos para ejercer el derecho al voto: i.) presentar la ciudadanía o el pasaporte, aspecto que corresponde a una exigencia mínima e indispensable de identificación, aplicable a todos los colombianos que intervienen en los procesos electorales; ii.) inscribirse en los puestos de votación previamente establecidos, también converge con la debida organización de las elecciones en territorio extranjero, que en nada vulnera la Constitución Política; iii.) estar en pleno uso de los derechos políticos, de acuerdo con la legislación nacional, está conforme con la autorización constitucional de que el ejercicio de la ciudadanía se puede suspender en virtud de decisión judicial, en los casos que determine la ley (artículo 98). El parágrafo que hace alusión al requisito de inscripción con la cédula de ciudadanía o con el

pasaporte vigente, también corresponde a un requisito mínimo que permite la identificación plena del votante, y que no requiere ningún análisis profundo. Los capítulos II y III, que regulan sobre la inscripción y conformación del censo electoral en el exterior, contemplan asuntos como la inscripción de los colombianos residentes en el exterior, la actualización del censo electoral, la lista de sufragantes y registro general de votantes, la divulgación de la fecha de elecciones, la comunicación al Estado receptor, la publicidad del proceso electoral y la tarjeta electoral, corresponden, en estricto sentido, a mecanismos que permiten el debido ejercicio del derecho político a elegir, en concordancia con las disposiciones constitucionales que regentan la organización electoral y que les 9 Procurador General Concepto No.4062 asigna la función de organizar las elecciones (artículos 258 y siguientes de la Constitución Política). El capítulo IV, hace alusión a los testigos de los partidos y movimientos políticos, el cual remite a lo dispuesto al Código Nacional Electoral, aspecto que no riñe de manera alguna con la Constitución Política. El capítulo V, consagra el alcance de la circunscripción internacional, señalando que está conformada por los colombianos residentes en el exterior. Esta definición es la reproducción del último inciso del artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2005: “Para los colombianos residentes en el exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá un Representante a la Cámara. En ella solo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior”. Además, estipula en el artículo 12 los

requisitos para ser candidato a la Cámara de Representantes por la circunscripción internacional, en concordancia con lo señalado en el artículo 177 de la Constitución Política. En relación con la inscripción de candidatos y con el lleno de los requisitos legales, constituyen aspectos que corresponden a formalidades que no contrarían la Constitución Política. En cuanto a la inscripción de grupos significativos de ciudadanos, aduciendo que deben cumplir con el número de firmas y la necesidad de póliza de seriedad, se aviene con las disposiciones constitucionales que aluden al tema electoral, en especial el artículo 108. El capítulo VI y VIII (sic) desarrollan lo referente a la jornada electoral, estatuyendo aspectos muy propios de la misma, como el suministro de los materiales necesarios, designación de jurados, ubicación y publicidad de las mesas de votación y la emisión del sufragio, que constituyen réplicas normativas 10 Procurador General Concepto No.4062 de la actividad electoral que se adelanta en el territorio nacional, que en nada desconocen la Constitución Política. El capítulo IX regula lo atinente al escrutinio, el cual corresponde a los procedimientos que se llevan a cabo conforme al Código Nacional Electoral, al igual que el capítulo X que se refiere al escrutinio definitivo. El capítulo XI señala los estímulos por el ejercicio del sufragio, situación que está de conformidad con los estímulos al derecho de la participación política, que también se aplica a los ciudadanos que ejerzan ese derecho al interior del país. Es por ello, que encuentra razonable los descuentos establecidos en el artículo 28 del Decreto 4766 de 2005, y en consonancia con el alcance jurisprudencial de los

mismos, contenido en las sentencias C-337 de 1997, C-551 de 2003, C-041 de 2004 y C-224 de 2004. El capítulo XII se encarga de establecer la financiación estatal del traslado aéreo de las visitas al exterior para el elegido en circunscripción internacional, remitiéndose al trámite contenido en el numeral 6 del artículo 136 de la Constitución Política, esto es, que la autorización de viajes al exterior con dineros públicos sólo es viable en cumplimiento de misiones específicas, aprobadas al menos por las tres cuartas partes de los miembros de la respectiva Cámara. El artículo 29 de la norma objeto de estudio, dispone que: “El Representante a la Cámara elegido por circunscripción internacional, en sus traslados a destinos internacionales estará exento de pago de tasas e impuestos aeroportuarios nacionales”. La disposición transcrita no hace distinción alguna entre los viajes que realiza el parlamentario en ejercicio de sus funciones y los que no cumplen con esta característica, por lo que podría entenderse que la exención también cubre aquellos desplazamientos de orden privado, lo cual no se aviene con las disposiciones constitucionales que prohíben efectuar exenciones, subsidios o 11 Procurador General Concepto No.4062 auxilios respecto de actividades que no estén directamente relacionadas con el ejercicio de las funciones públicas (artículos 136 y 355 de la Constitución Política). Por tanto, se solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada del artículo 29 del Decreto 4766 de 2005, bajo el entendido que la exención allí regulada, se aplicará a los traslados a destinos internacionales del

Representante a la Cámara por la circunscripción internacional, solamente cuando dichos desplazamientos se cumplan en el ejercicio de las funciones propias del cargo. El capítulo XIII, consagra disposiciones generales y transitorias, señalando que la organización del proceso electoral en el exterior estará a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores y, en lo no previsto, en el precepto examinado se debe acudir a las disposiciones que reglamentan la circunscripción territorial a la Cámara de Representantes y al procedimiento electoral contemplado en el Código Nacional Electoral, aspectos que no contradicen la Constitución Política.

3. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional, hacer los siguientes pronunciamientos: 3.1. Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto 4766 del 30 de diciembre de 2005

por haberse expedido con fundamento en el Acto Legislativo No. 2 de 2005, el cual había sido derogado por el Acto Legislativo No. 3 del mismo año. 3.2. En subsidio, declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto 4766 del 30 de diciembre de 2005, precisando la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 29 del Decreto 4766 de 2005, bajo el entendido de que la exención allí regulada se aplicará a los traslados a destinos internacionales del Representante a la Cámara 12 Procurador General Concepto No.4062 por la circunscripción internacional, solamente cuando dichos desplazamientos se cumplan en el ejercicio de las funciones propias del cargo. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

MCZR/AESPINOSAB

13