PGN - LEY MARCO DE ADUANAS - Fijó los términos a los cuales debía sujetarse el gobierno

ACCION DE NULIDAD-Falsa motivación en la expedición del decreto 1419 de 2019 por el ministerio de comercio, industria y turismo sobre aranceles a textiles. FALSA MOTIVACION-Requisitos para su configuración. La jurisprudencia ha señalado que se requiere para que se configure la falsa motivación, demostrar a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente TRAMITE LEGISLATIVO-Recomendaciones del ministerio de comercio respecto a los aranceles de aduanas a textiles. Se evidencia que se trató de unas recomendaciones dirigidas al Congreso de la República en relación con el trámite legislativo del proyecto que se surtía y se convertiría en la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 - PND, así como de una evaluación del Comité Triple A del 23 de mayo de 2019, y de la demanda de inconstitucionalidad de las normas reglamentadas, por lo cual no es cierto que se dirigieron al Ministerio de Comercio para que no expidiera el decreto acusado como tampoco lo es que se trataba de hechos comprobados que desconoció al proferirlo MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO-Motivación del acto administrativo acusado sobre nuevos aranceles para mercancías. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Incompetencia del congreso de la república para modificar aranceles y a la falta de unidad de materia.

LEY MARCO DE ADUANAS-Fijó los términos a los cuales debía sujetarse el gobierno/LEY MARCO DE ADUANAS-No se configura su violación. La Ley 1609 de 2013 fijó al Gobierno los términos a los cuales debía sujetarse al expedir los decretos para desarrollar dicha ley marco y modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas (arts. 1° y 2°), entre otros, fijó los objetivos (art. 3°), los principios generales, para lo cual se remitió a los constitucionales y los previstos en el CPACA. (art. 4°), los criterios generales (art. 5°), y las acciones y mecanismos que debía poner en marcha para la lucha contra la corrupción (art. 6°). Refuerza lo anterior que el Consejo de Estado al negar la suspensión provisional, examinó el punto relacionado con el incumplimiento de los objetivos que adujo la actora, y consideró que si bien constaba en el expediente la oposición del Gobierno y del Comité Triple A, ello no probaba la contradicción con dichos objetivos; que no encontraba elementos de juicio suficientes para concluir que la tarifa hubiera obstaculizado la aplicación de tratados internacionales, o que no se fomentara la producción nacional o se impidiera el acceso a mercados externos de los productos colombianos, y que incluso algunos congresistas propusieron la tarifa para legalizar y formalizar el sector, la lucha contra el contrabando, la generación de empleo y la reactivación de la economía. En esas condiciones, el argumento relacionado con la violación a la ley marco también carece de sustento

Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Referencia: 11001032700020190004600

Radicado: 24890

Asunto: Nulidad Decreto 1419 de 2019 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo – Arancel a textiles

Actor: ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE COLOMBIA Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, y 41 del 23 de enero de 2020 Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI acude en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del CPACA en demanda de nulidad del Decreto 1419 del 6 de agosto de 2019 del Gobierno Nacional – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

1. El acto demandado.

En el mencionado Decreto 1419 de 2019 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo estableció un arancel del 37.9% a las importaciones de los productos clasificados en los capítulos 61 y 62 (prendas y complementos de vestir), con un valor FOB igual o inferior a $US20; y del 10% ad valorem más $US3 por kilo bruto

a la importación de dichos productos con un valor FOB superior a $US20, contenido que corresponde al mismo indicado en los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019 sobre el Plan Nacional de Desarrollo - PND. Dispuso ART. 1º—Establecer un arancel del treinta y siete punto nueve por ciento (37.9%) a las importaciones de productos clasificados en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional, cuando el precio FOB declarado sea inferior o igual a 20 dólares de los Estados Unidos de América por kilogramo bruto. ART. 2º—Establecer un arancel del 10% ad valorem, más 3 dólares de los Estados Unidos de América por kilogramo bruto, a las importaciones de productos clasificados en los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional, cuando el precio FOB declarado sea superior a 20 dólares de los Estados Unidos de América por kilogramo bruto. ART. 3º—A las mercancías de los capítulos 61 y 62 del Arancel de Aduanas Nacional provenientes de una zona de régimen aduanero especial, de una zona franca o de un centro de distribución logística internacional se les aplicará lo previsto en este decreto en el momento en que vayan a ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional. ART. 4º—Excluir de la aplicación de las medidas establecidas en este decreto a las importaciones de países con los cuales Colombia tenga acuerdos internacionales de comercio en vigor. ART. 5º—En desarrollo del principio de seguridad jurídica establecido en el parágrafo 2º, artículo 2º de la Ley 1609 de 2013 “Por la cual se dictan

normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”, el presente Decreto entra en vigencia a los ochenta y nueve (89) días comunes después de su publicación en el Diario Oficial y modifica los decretos 2153 de 2016 y 1786 de 2017.

2. La demanda.

La ANDI fundamentó sus pretensiones en la falsa motivación, porque consideró que se desconocieron los hechos probados referentes a que el Gobierno expidió el Decreto 1419 de 2020, contrariando las recomendaciones de inconveniencia económica por los elevados aranceles impuestos manifestada por sus propios órganos, incluida la alegada ilegalidad de las normas de la ley reglamentada, y porque no expuso elementos económicos, técnicos o jurídicos para justificar ese cambio de posición. Además, porque el Gobierno debió abstenerse de ejercer la potestad reglamentaria aplicando la excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas reglamentadas, en razón a que al Congreso de la República no le correspondía señalar las tarifas arancelarias en el PND, o porque pudo proferir un decreto sin aranceles perjudiciales para el sector textil y la economía del país, según sus propias manifestaciones de inconveniencia. Adujo la violación a la ley marco de aduanas 1609 de 2013 porque el Gobierno la excedió al no seguir los objetivos y criterios que ésta indica para modificar los aranceles y las tarifas del régimen de aduanas, relativas a facilitar el acceso a los

productos, no afectar la economía nacional, respetar los acuerdos internacionales y mantener la seguridad jurídica, los cuales incumplió con el decreto acusado porque las medidas tomadas para el sector textil eran inconvenientes y riesgosas para la industria nacional, según el estudio de la Dirección de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda1, y afectaban a los consumidores porque el vestuario era el cuarto rubro con mayor peso en la canasta familiar, impactando especialmente a las poblaciones de menores ingresos2, además de las disputas internacionales desatadas con medidas similares actualmente ante la OMC, con lo cual se comprobaba que contrarió dicha ley.

3. La contestación de la demanda.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se remitió a las actas de las sesiones del Comité Triple A3 donde se consignaron las razones para expedir el Decreto 1419 de 2019, sin que hubiera lugar a valorar las apreciaciones del demandante sobre las gestiones que debió emprender el Gobierno con ocasión de la Ley 1955 de 2019. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por remisión a la contestación de la medida cautelar, se refirió a la demanda de inconstitucionalidad que presentó sobre los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019 que servían de sustento al Decreto 1419 demandado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos estrictamente propuesto en la demanda y los elementos de juicio acompañados a la misma, se debe examinar si en la expedición del Decreto 1419

de 2019 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo incurrió en falsa motivación y vulneró la ley marco de aduanas.

1. Sobre la falsa motivación.

El artículo 42 del C.P.A.C.A. impone a la Administración motivar sus decisiones y resolver todas las peticiones oportunamente planteadas dentro de la actuación, una vez haya dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, teniendo en cuenta las pruebas e informes disponibles. 1 Se remite al punto 4.4. de la demanda. 2 Se remite al punto 4.2. de la demanda. 3 Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior. La jurisprudencia ha señalado que se requiere para que se configure la falsa motivación, demostrar a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente4. (Subrayamos) Concretamente ha indicado que los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola, y por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión5. El caso. El argumento en que la demandante sustentó la falsa motivación corresponde al literal b) del extracto jurisprudencial anotado, al considerar como hechos probados

desconocidos las recomendaciones de inconveniencia económica hechas por entidades del propio Gobierno antes de la expedición del decreto demandado, concretamente, una carta que el Ministerio de Comercio dirigió a la Cámara de Representantes en el trámite legislativo del proyecto que se convirtió en la Ley 1955 de 2019 (punto 4.2. demanda); en la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 274 y 275 de esta ley, interpuesta por el viceministro de Hacienda (punto 4.4. demanda); y en la evaluación del Comité Triple A efectuada a solicitudes de aumento como las propuestas en el PND (punto 4.6. demanda). De ese argumento expuesto por la actora y lo observado en el contenido extractado de esos documentos, se evidencia que se trató de unas recomendaciones dirigidas al Congreso de la República en relación con el trámite legislativo del proyecto que se surtía y se convertiría en la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 - PND, así como de una evaluación del Comité Triple A del 23 de mayo de 2019, y de la demanda de inconstitucionalidad de las normas reglamentadas, por lo cual no es cierto que se dirigieron al Ministerio de Comercio para que no expidiera el decreto acusado como tampoco lo es que se trataba de hechos comprobados que desconoció al proferirlo. En efecto, se trató de recomendaciones, es decir, de aconsejar algo a alguien para bien suyo6, a las cuales no puede dárseles el carácter de hechos probados

porque es claro que fueron formuladas para disuadir al legislador sobre lo que se consideró inconveniente con el aumento de las tarifas arancelarias propuesto en el 4 Sentencia del 26 de julio de 2017 del Consejo de Estado, Sección 4ª, C.P. Dr. Milton Chaves García, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326). 5 Sentencia del Consejo de Estado del 4 de noviembre de 2015, Sección 4ª, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17001-23-31-000-2012-00149-01(21151). 6 https://dle.rae.es/recomendar. proyecto de ley que se mencionó, según los referidos documentos, independiente del sustento técnico que tuvieran, pues no dejaban de ser sugerencias frente a un proyecto de ley, aspecto muy diferente a que hubieran configurado una realidad que se desconoció al expedirse dicho acto administrativo, acorde con la jurisprudencia anotada. Nótese que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expuso como motivación del acto administrativo acusado el Decreto 1786 de 2017 sobre nuevos aranceles para mercancías de los capítulos 61, 62 y 64 cuyos precios FOB fueran iguales o inferiores a los umbrales en él indicados, y la normativa aplicable para las importadas no sujetas a dicho decreto; las medidas arancelarias contenidas en los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019; y las recomendaciones del Comité Triple A consignadas en sus sesiones 315 y 316 de mayo del mismo año para

reglamentarlos. Es decir, que esas manifestaciones al proyecto de ley no fueron parte de la expedición del decreto acusado, como para atribuirles el carácter de un hecho desconocido que, en todo caso, no tienen por las razones anotadas. Cabe aclarar que respecto de los artículos 274 y 275 de la citada ley invocados, y cuya inexequbilidad se declaró, no fueron el único fundamento, puesto que el Presidente de la República también esgrimió como facultades para expedir el Decreto 1419 de 2019, el artículo 189 numeral 25 constitucional que, precisamente, sustenta su competencia para expedir normas en materia arancelaria sujeta a las leyes marco, en este caso, las Leyes 7ª de 1991 y 1609 de 2013 que también invocó. Igual ocurre con la demanda de inconstitucionalidad aducida por la actora, la cual hacía referencia a la incompetencia del Congreso de la República para modificar los aranceles y a la falta de unidad de materia que, independiente de su prosperidad7, no reflejaban la necesidad para el Gobierno de abstenerse de expedir el decreto acusado con base en el artículo 4° constitucional como lo solicitó la demandante8, en cuanto esos cargos no estaban relacionados con aspectos técnicos en la modificación de los aranceles, o las tarifas que en un momento dado hubieran podido hacer contrapeso a la expedición del Decreto 1419 en mención. Diferente es que la demandante extendió el alcance de esas recomendaciones con destino al proyecto de ley del PND, trasladándolas al fundamento de la falsa

motivación que alega respecto del decreto acusado. Si bien resultaban anteriores a este, en todo caso no tenían el carácter de hechos comprobados y desconocidos al expedirlo, porque tratándose de recomendaciones, en uno u otro escenario, esto es, el legislativo o el gubernamental, bien podían ser o no tenidas en cuenta, por tratarse de apreciaciones que no garantizaban que constituyeran la realidad o 7 Mediante sentencia C-026 del 29 de enero de 2020 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 274 y 275 de la Ley 1955 de 2019, por los cargos enunciados. 8 En tal sentido la Corte Constitucional ha indicado que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. (Sentencia C-122 de 2011) una premisa obligatoria para el ministerio de Comercio, tanto que la demandante admite que esta cartera bien pudo expedir un decreto distinto si las hubiera tenido en cuenta9. Lo anterior cobra relevancia tratándose de las tarifas del arancel que dependen de precisas circunstancias económicas relacionadas con la política comercial para su aumento o disminución, según los cambios que ella presente, evaluación propia del Gobierno por disposición constitucional (art. 189 num. 25), razón por la cual no se configuraron hechos comprobados que hubieran sido desconocidos por el Gobierno al expedirlo y por ello carece de sustento la falsa motivación alegada por la entidad actora.

2. Sobre la violación de la ley marco.

La Ley 1609 de 2013 fijó al Gobierno los términos a los cuales debía sujetarse al expedir los decretos para desarrollar dicha ley marco y modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones del régimen de aduanas (arts. 1° y 2°), entre otros, fijó los objetivos (art. 3°), los principios generales, para lo cual se remitió a los constitucionales y los previstos en el CPACA. (art. 4°), los criterios generales (art. 5°), y las acciones y mecanismos que debía poner en marcha para la lucha contra la corrupción (art. 6°). La actora se refirió a que se desconocieron los objetivos relacionados con adecuar las disposiciones a la política comercial del país, fomentar y proteger la producción nacional, convenios vigentes y recomendaciones de organismos internacionales de comercio (lit. b art. 3°), y a facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior para garantizar la dinámica del intercambio comercial y el acceso a mercados internos y externos (lit. c art. 3°); y al criterio general relacionado con la seguridad jurídica (num. 5° art. 5°). Se observa que argumentó para sustentarlas, la inconveniencia y el riesgo para la industria nacional, según el estudio que refirió en el punto 4.4. de la demanda, y a la afectación a los consumidores que consignó en el punto 4.2 del mismo escrito. Pues bien, al respecto se observa que la razón de inconveniencia y riesgo que adujo la actora en el punto 4.2. de la demanda al que se remitió, no explican por sí

solas un aspecto que requiere fundamentación técnica, pues el sustento que esgrimió está referido a las recomendaciones hechas en la carta enviada al Congreso que no contradecían propiamente los componentes técnicos que pudo tener en cuenta el Gobierno, no mencionados por la actora. Igual ocurre con el punto 4.4. en cuanto se remitió a los argumentos expuestos en la demanda de inconstitucionalidad, referidas por supuesto a las normas de la Ley 1955 de 2019, cuyos no eran suficientes para frenar la expedición del decreto demandado, conforme se expuso antes. 9 Ver página 7 – 8 demanda. Refuerza lo anterior que el Consejo de Estado al negar la suspensión provisional, examinó el punto relacionado con el incumplimiento de los objetivos que adujo la actora, y consideró que si bien constaba en el expediente la oposición del Gobierno y del Comité Triple A, ello no probaba la contradicción con dichos objetivos; que no encontraba elementos de juicio suficientes para concluir que la tarifa hubiera obstaculizado la aplicación de tratados internacionales, o que no se fomentara la producción nacional o se impidiera el acceso a mercados externos de los productos colombianos, y que incluso algunos congresistas propusieron la tarifa para legalizar y formalizar el sector, la lucha contra el contrabando, la generación de empleo y la reactivación de la economía10. En esas condiciones, el argumento relacionado con la violación a la ley marco también carece de sustento. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de nulidad solicitada por la

entidad actora. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Bernardo Useche 10 Auto del 26 de febrero de 2020, folios 155 – 158 expediente.