PGN - LEY PENAL - Ha señalado un mínimo y un máximo de pena para cada modalidad delictiva

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.458) El defensor de la procesada Nasli Liliana Duran Gómez interpuso el recurso de casación contra la sentencia que le fue adversa, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la de condena que dictó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad en relación con los delitos de Hurto Agravado por la confianza y la cuantía, y Falsedad en Documento Privado.

Dentro del traslado correspondiente el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal

1.- HIPÓTESIS DELICTIVA.

En su condición de Secretaria del consultorio del médico traumatólogo Ricaute Sammy Orozco García en la “Unidad Médica Especializada” de la ciudad de Cali, Nasli Liliana Durán Gómez hasta cuando fue descubierta a mediados del año 2000 se aprovechó de las funciones que le fueron confiadas sobre el manejo del dinero, y por más de una ocasión falsificó la firma de su empleador en varios cheques que luego endosaba a su propio nombre y consignaba en su cuenta personal del Banco Davivienda hasta que alcanzó la apropiación de la suma de $28.000.000, aproximadamente.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Los hechos los denunció el perjudicado y a la investigación penal fueron

vinculados mediante indagatoria Nasli Liliana Durán Gómez y su compañero permanente Carlos Humberto Delgado Arciniegas. La inculpada, coadyuvada por su defensor, manifestó su voluntad de acogerse a los beneficios de la terminación anticipada del proceso, y conforme a su petición se realizó en la fecha del 31 de marzo de 2004 la diligencia en la que se le 2 formularon los cargos de Hurto Continuado “independiente de las circunstancias especificas de agravación de los artículos 351, numeral 2, y 372 numeral 1 ejusdem”, en concurso con el delito de Falsedad en Documento Privado en numero de veintitrés, los que aceptó sin reparos. Se ordenó la ruptura de la unidad procesal y remitido el cuaderno original al funcionario judicial del conocimiento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali dictó la sentencia anticipada del 27 de abril de 2004 por medio de la cual declaró responsable a la procesada por el delito de Hurto Agravado previsto en los artículos 349, 351, numeral 2, y 372, numeral 1, del Código Penal de 1980, en concurso heterogéneo con veintitrés (23) delitos de Falsedad en Documento Privado consagrado en el artículo 221 ibídem. Le reconoció la rebaja de pena de una tercera parte por haber asumido la responsabilidad y le impuso en definitiva la pena principal de cuarenta meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como también la obligación de pagar a título de indemnización la cantidad de $28.000.000 incrementada con los intereses

corrientes, tras manifestar que de esa suma se descontaría el monto de $8.358.280 si se demostraba a cabalidad que en realidad se había abonado al perjudicado. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, en cambio, se concedió la prisión domiciliaria. Por medio del recurso de apelación el defensor manifestó su inconformidad con el proceso de dosificación de la pena y consiguientemente con la negación del subrogado penal, pero el Tribunal Superior de Cali, mediante el suyo del 11 de octubre de 2004 confirmó el fallo de primera instancia sin modificaciones.

3.- LA DEMANDA.

Contra la unidad jurídica inescindible que conforman las sentencias de primera y segunda instancia, a nombre y representación de la única procesada se interpone el recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, esto es, “…por infracción directa del artículo 8° de la Ley 599 de 2000, que corresponde al principio constitucional consagrado en el articulo 29 de la Constitución Política”, cuya denuncia tiene el claro propósito de oponerse el recurrente a la negación del subrogado penal de la condena de ejecución condicional por el monto de la pena de prisión que se fijó, que pone en cuestión porque a su juicio el sustento para calificar de grave el comportamiento en lugar de partir el sentenciador del mínimo legal previsto para la infracción es violatorio 3 del non bis in ídem, todo lo cual desarrolla según las enumera en cuatro censuras: (1) Sostiene que una misma situación de hecho, consistente en que el objeto material del delito era de cuantía elevada, fue tenida en cuenta dos veces para

realizar sendos incrementos punitivos. (2) Se valoró doblemente para efectos punitivos el hecho que se hizo consistir en las reiteradas y sucesivas apropiaciones de dineros que configuraban el concurso de delitos. (3) También fue considerada dos veces con fines de incremento de la pena la circunstancia del descubrimiento de la apropiación por obra de la casualidad, porque esto constituye el aprovechamiento por parte de la autora del ilícito de la confianza del ofendido, que agrava el delito de Hurto. (4) La gravedad del delito que sirvió para no partir del mínimo legal de la pena establecida con relación al Hurto, agravado por la confianza y la cuantía, sin ningún otro argumento se tuvo en cuenta también para aumentar hasta el máximo permitido el incremento por el concurso heterogéneo con los delitos de Falsedad. El error de la violación del principio de la prohibición de la doble incriminación en concepto del Letrado no sólo fue esencial sino trascendente y de grave repercusión en el sentido de la decisión adoptada porque si se hubiera observado tal principio el quantum punitivo habría sido menor y no se habría cercenado el derecho a la sentenciada de gozar de la suspensión de la condena de ejecución condicional. Argumenta que la sustitución de la sanción privativa de la libertad por la prisión domiciliaria no remedia el perjuicio porque de todos modos se la priva del empleo que constituye la única fuente de ingreso y manutención de su familia. Así mismo opina que calificar de grave la conducta, no puede ser el resultado del mero capricho del sentenciador porque de acuerdo con el artículo 13 del

Ordenamiento Jurídico Procesal es obligación legal motivarla en forma explicita y suficiente para que las razones sean claramente conocidas y controvertidas. Finalmente, solicita de la Corte Suprema de Justicia que case la sentencia materia de impugnación y mediante la de sustitución tase en forma legal y proporcionada la pena imponible a su representada, partiendo de los mínimos y aumentando una sola vez las proporciones que correspondan conforme a cada circunstancia de agravación, y como consecuencia se le conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4

4.- CONCEPTO.

No señala el libelista el concepto o sentido de la violación de la ley sustancial, esto es, si lo fue por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, tan sólo indica que se infringió en forma directa el artículo 8° de la actual Codificación Penal porque se aumentó desventajosamente para la procesada la pena de prisión por considerar el factor de la gravedad de su comportamiento valorándose doblemente unas mismas circunstancias. En esencia pone en cuestión el proceso de dosificación de la pena, en procura de obtener el reconocimiento del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por dos razones: (1) Porque se aumentó el mínimo legal de la infracción a partir de la gravedad del delito; (2) Se impuso el tope máximo del incremento por razón del concurso de delitos teniendo en cuenta esa misma gravedad del ilícito. Los actos se realizaron durante los meses del año 1999 y hasta septiembre del 2000, cuando el salario mínimo legal correspondía a $236.438,oo y $260.100,oo,

respectivamente. La cuantía equivalente al factor de 18.83 salarios mínimos legales conforme al equivalente que previó la decisión de constitucionalidad condicionada del artículo 372 numeral 1° del Código Penal anterior, ascendía en uno y otro caso $4.452.127 y $ 4.897.683. El nuevo estatuto punitivo la modificó hasta cien salarios mínimos legales mensuales, que para la época, correspondía a $23’643.800 y $26’010.000. El beneficio sin duda que implica para la procesada el tránsito de legislación, llevaría a pensar efectivamente que la magnitud del daño en este concreto particular una vez agravado el delito por la cuantía no tenía que ser tomada de nuevo en consideración para efectos de la concreción e individualización de la pena dentro de los márgenes punitivos imponibles en abstracto, porque la diferencia entre ambas cifras no era significativamente grande. Sin embargo, es menester poner de resalto que el juzgador no sólo calificó de grave el ilícito por el apoderamiento de “una cantidad tan importante de dinero”, sino que también tuvo en consideración el déficit de personalidad de la procesada que se manifestó por su propósito reiterado de cometer el delito, en tácita referencia al grado de culpabilidad o intensidad del dolo, que también es un factor para determinar la pena. 5 La otra alusión a la cesación de su actitud sólo cuando la víctima de manera casual se enteró del desfalco, constituye apenas un argumento de soporte utilizado por el juzgador para denotar la gravedad del comportamiento y no un

fundamento jurídico sobre la existencia de alguna circunstancia intensificadora de la determinación de la pena. La gravedad del delito de Hurto tampoco se puede decir que fue determinante del aumento hasta en otro tanto de la pena por razón del concurso, porque es claro que se trató no sólo de un concurso heterogéneo sino homogéneo de 23 conductas delictivas de Falsedad Documental. El Tribunal estipuló que del valor total apropiado se debía descontar la suma de $8.358.280.oo, pero lo condicionó a la demostración plena de su abono por parte de la sentenciada y en todo caso el voluntario resarcimiento parcial del daño sólo estaba consagrado como circunstancia genérica de atenuación punitiva para el responsable de cualquier hecho punible (Art. 64, numeral 7° del C.P.). La sentencia no dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad y en el evento de que se considerara en cambio la existencia de una siquiera de atenuación, ello no conllevaba a la obligación para el Juez de imponer el mínimo legal previsto para la infracción, porque de acuerdo con el artículo 67 del Código Penal que se aplicó, este se podía imponer ciertamente cuando concurrían exclusivamente circunstancias de menor punibilidad, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61” de la misma obra, el cual establecía que dentro de los limites señalados por la ley la sanción se aplicaría según la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, los motivos de intensificación o atenuación y la personalidad del agente. En esa forma ningún error trascendente es posible evidenciar en los juzgadores

cuando decidieron no partir del mínimo punitivo establecido por la ley en relación con la infracción, porque también hicieron referencia al déficit de personalidad de la autora del ilícito. La lesión que repercutió desfavorablemente en la situación jurídica de la acusada es de otra índole La pena mínima legal de un año de prisión la aumentó en 8 meses y al total de 20 le sumó 3 meses y 10 días, equivalente a una sexta parte por la agravante prevista en el artículo 351, numeral 2°, e igualmente otros 6 meses y 20 días equivalentes a una tercera parte por la agravante prevista en el artículo 372, numeral 1°, del mismo Código Penal derogado. 6 El incremento por ambas circunstancias de agravación (el aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño y la cuantía) se hizo después del aumento del mínimo por la gravedad de la conducta como también de la personalidad de la acusada, y una vez dosificada la pena de 30 meses en relación con el delito contra el patrimonio económico le adicionó otro tanto por razón del concurso con la múltiple Falsedad en Documento Privado. Finalmente a la pena a imponer de 60 meses le redujo una tercera parte equivalente a 20 meses por haberse acogido la procesada a los beneficios de la sentencia anticipada, para una pena definitiva de 40 meses de prisión. No cabe ninguna duda que la forma en que se tasó la pena resultó desventajosa para la procesada, porque sin parar mientes que el incremento por las circunstancias de agravación previstas en los artículos 351, inciso 2°, y 372,

inciso 1°, capitalizó indebidamente el aumento anterior computado por la gravedad del hecho y la personalidad deficiente de la autora del mismo, soslayó los parámetros del proceso de individualización de la pena del nuevo Estatuto Penal que ya regía cuando se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia. El Tribunal se mostró en absoluto de acuerdo con el proceso de dosificación de la pena y en particular de la aplicación del artículo 61 del anterior Código Penal del que hizo uso el Juez del conocimiento en procura de respetar el principio de favorabilidad, pero sin dejar de mencionar que tampoco el precepto del mismo número de la actual codificación impedía que la deducción de la agravante del artículo 372, numeral 1°, significara que inexorablemente se debía acudir al mínimo legal de la pena establecida para la infracción penal. Si el juzgador corporativo hubiera examinado todo el texto del último precepto habría advertido que los parámetros de individualización de la pena eran más favorables a la acusada que en su similar del Código derogado. En abstracto no es posible afirmar que en relación con los sistemas de dosificación punitiva que consagran el Decreto-Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, uno es más favorable que el otro, pero si se admite que se debe preferir aquel que resulte más generoso del examen en relación con el caso concreto. En este orden de ideas, es menester destacar que el régimen actual establece criterios objetivos y precisos en torno al margen de movilidad que era mucho más amplio en el estatuto derogado. La discrecionalidad del servidor judicial en el proceso de dosificación de la pena

es más restringida o reglada, porque además de la obligación que se le impone de fundamentar explícitamente los motivos de la determinación cualitativa y 7 cuantitativa de la pena, se le exige que para efectuar el proceso de individualización de la pena, debe fijar, en primer término, los limites mínimos y máximos en los que se ha de mover, teniendo en cuenta cuando las hubiere las circunstancias modificadoras de dichos extremos punitivos. Sólo después de efectuado este procedimiento, se establecerá el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinarse en concreto la pena, mediante la ponderación de los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. De acuerdo con los anteriores criterios, la pena resultaba, así: Para cada modalidad delictiva la ley penal ha señalado un mínimo y un máximo de pena. En algunos casos muy particulares, estos extremos punitivos aplicables no provienen directamente del tipo penal respectivo, sino que en atención de los dispositivos que los alteran por circunstancias modificadoras de la punibilidad resultan determinables por el funcionario judicial. El Hurto básico de acuerdo con el marco normativo de la Ley 100 de 1980, estaba sancionado con una pena de 1 a 6 años de prisión, y cuando era doblemente agravado por la cuantía y la confianza, habría entonces, en los términos del artículo 372, numeral 1°, que incrementar estos extremos punitivos de una tercera

parte a la mitad, es decir, de 16 a 108 meses, y los nuevos extremos aumentados de una sexta parte a la mitad por expreso mandato legal del artículo 351, numeral 2°, de la misma obra, para obtener así una punibilidad abstracta definitiva de 18 meses y 20 días a 162 meses de prisión. A partir de los criterios que fijó el juzgador en este caso, el incremento de ocho meses a este extremo mínimo legal, por razón de la gravedad del delito y la personalidad deficitaria de su autora, arrojaba un resultado de 26 meses y 20 días, el cual aumentado hasta en otro tanto por razón del concurso determinaba una sanción de 53 meses y 10 días, que reducida en una tercera parte por razón de haber aceptado la procesada su responsabilidad daba lugar a una pena definitiva de 35 meses y 17 días. Es evidente que en esta forma procedía dosificar la pena, en virtud del principio de ultractividad de la ley más favorable y como el juzgador desconoció este principio de raigambre constitucional y legal, se debe casar de oficio el fallo objeto de impugnación y no conforme al cargo propuesto por la demanda porque si bien su discrepancia radica en la dosificación misma de la pena y acude correctamente 8 a la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, sus argumentos son distintos como también carentes de razón porque la violación del otro postulado de la prohibición de la reforma en peor no se conculcó por el juzgador cuando estableció un incremento del mínimo legal. Por último, como la cantidad de pena privativa de la libertad y ningún argumento se ha expuesto sobre el aspecto subjetivo, personalidad, antecedentes

personales, sociales y familiares que impida la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Corte estudiaría la posibilidad de conceder tal beneficio.

5.- PETICIÓN.

Las consideraciones expuestas en precedencia, son suficientes para que la Procuraduría Cuarta Delegada, solicite a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que desestime la demanda y CASE en forma oficiosa la sentencia que fue materia de impugnación. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 30 de Junio de 2005 Rad. No. 23.458