PGN - LEY PENAL - Prohíbe el ejercicio de la sexualidad con los menores

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Bogotá, D. C.

REF.: Radicado No. 23.824

La Corte Suprema de Justicia por medio de la providencia del 17 de agosto de la anualidad que avanza inadmitió por defectos de técnica la demanda de casación excepcional que interpuso el Procurador 153 Judicial II contra la sentencia de absolución en relación con el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán a favor de Luís Eduardo Tovar Valencia, y ordenó, sin embargo, el traslado oficioso al Agente Delegado del señor Procurador General de la Nación para que conceptúe acerca de la posible vulneración de la protección y garantía de los derechos de la víctima menor de edad de delitos contra la libertad, integridad y la formación sexuales. Según especifica el Órgano jurisdiccional de la casación, en este concreto particular “se hace necesario precisar la relación que existe entre la edad cronológica y la capacidad de la persona para consentir por razón de su edad una relación sexual y, por ende, la apreciación de los sujetos activos de esta clase de atentados no sólo en relación con la edad sino también con esa capacidad.”

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En horas de la noche del 24 de enero de 2004 en las “Residencias Nuevo Milenio”, sita en la Carrera 17 No. 17-14 de la población de Popayán agentes de la Policía, avisados por la ciudadanía del ingreso de un adulto acompañado de

un menor, sorprendieron en una de sus habitaciones a Luís Eduardo Tovar Valencia y Eduardo Alexander Cadena Andrade de 40 y 12 años de edad, respectivamente, en los precisos momentos en que este era víctima de abuso sexual. El menor manifestó en el acto a la autoridad que se encontraba vendiendo productos comestibles en el barrio “La Esmeralda” y el señor que salió de un casino le ofreció el pago de $20.000.oo para que lo acompañara y accediera a sus propósitos homosexuales. 2

2.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Vinculado como fue mediante indagatoria, el adulto aprehendido solamente admitió que le propuso al menor el pago de $20.000.oo para que lo acompañara hasta las residencias por el estado de embriaguez en el que se hallaba, y negó rotundamente que hubiera practicado con él algún acto sexual no obstante que trató de insinuarse justificando que necesitaba adquirir un par de zapatos, sin embargo, su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por la conducta punible de Actos Sexuales con Menores de Catorce Años. A la actuación se trajo el testimonio del uniformado José Ramiro Medina Morales y posteriormente, clausurado el ciclo averiguatorio, con base en su versión y la narración de la propia víctima, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 10 de marzo de 2004, por la misma conducta punible prevista en el artículo 209, Titulo IV, Libro II del Código Penal. Contra el llamamiento a juicio interpuso el recurso de apelación el defensor, y la

Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante la suya del 23 de abril del mismo año, la confirmó en su integridad. En firme la acusación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán que adelantó la etapa procesal del juzgamiento, con fundamento en la información obtenida solicitó al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito y la Fiscalía Novena Seccional, ambos de Cali (Valle) informe sobre el estado de sendos procesos penales seguidos por delitos sexuales contra el mismo procesado. Celebró el rito del juicio oral público y finalmente mediante sentencia del 28 de octubre de 2004 condenó a Luís Eduardo Tovar Valencia, conforme a los cargos imputados, a la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y al pago del equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales por los perjuicios de índole moral. En virtud del recurso de apelación que interpuso y sustentó el propio sentenciado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio del suyo del 11 de febrero de 2005 revocó el fallo de condena. En su lugar, por falta de certeza de la real edad de la víctima y considerando que de ella dependía el encuadramiento típico absolvió al justiciable por atipicidad de la conducta mediante la aplicación del ecuménico principio del «in dubio pro reo». 3 3.- LA INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA DE DELITOS

SEXUALES, MENORES DE EDAD.

La descripción dogmática del delito en comento, requiere que el sujeto pasivo y

a la vez objeto material sea una persona del sexo que fuere (hombre o mujer), menor de catorce años. El ejercicio de la sexualidad con los menores se prohíbe por la ley penal, en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. No se trata, en rigor, de la existencia de una presunción de falta de voluntad, pues en el hecho existe la anuencia por parte de la víctima, ni de considerar viciado el consentimiento propiamente, sino del aprovechamiento abusivo del sujeto agente prevalido de su mayor edad y experiencia de la condición de inmadurez derivada de la minoría de edad del otro. El desarrollo que le ha dado al tema la jurisprudencia de la suma autoridad judicial, ha sido entender que la incapacidad de los menores para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad se presume en todos los casos. “Esta presunción (…) es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por lo tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política del Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad (…). Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus

conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento”1. En realidad parece existir un amplio consenso que se debe seguir manteniendo la prohibición penal del ejercicio de la sexualidad de un modo absoluto con los menores de 14 años, sin mayores exigencias adicionales, a partir del supuesto 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de septiembre de 2000, M.P. Fernando Arboleda Ripoll Proceso No. 13466. 4 de que el aprovechamiento de la capacidad cognoscitiva de la significación del acto implica una perturbación para el ejercicio de la capacidad de la actuación sexual del menor por parte de la interferencia de los mayores y se castiga la relación sexual aún sin oposición. Las facultades cognoscitivas disminuidas por razón de la minoría de edad en relación a la significación del acto, son una circunstancia objetiva y por esa razón para evitar que los mayores interfieran en su libre desarrollo sexual, basta que sea menor de catorce años (14) años para que el delito exista aunque no sea virgen y casto. En el pretérito lejano por estar ligada la especifica tipificación del delito de corrupción de menores a la protección tanto de la libertad como el honor sexuales, se decía que esta ilicitud solamente podía cometerse cuando se trataba de mujer honesta porque no podía corromperse lo ya corrompido y no fue extraño pensar que la prostituta no podía ser sujeto pasivo del mismo porque carecía de honestidad, como también se afirmó de la menor que hubiera

sido iniciada con anterioridad en la práctica de las relaciones erótico-sexuales. Pero mantener un pensamiento igual en la hora de ahora, se apega sin remedio a soluciones de notoria obsolescencia, superadas por el tránsito legislativo, y no tiene en cuenta que una vez suprimidos los términos “honor” y “abuso deshonesto” de la rubrica tanto del título como de capítulos y reemplazados por la indicación expresa de la protección de la “formación sexual” que consagra la más reciente legislación penal, el acento está puesto en la protección del desarrollo sexual del menor, libre de las interferencias que puede sufrir por parte de los mayores en cuanto a la estimación de la significación de sus actos. El procesado no sólo pone de manifiesto que el menor al que ofreció dinero simplemente para que lo acompañara debido a su avanzado estado de alicoramiento le insinuó que hiciera con él algo porque ya lo había hecho con otros, sino que también le dijo que su edad frisaba en los quince años. Eduardo Alexander Cadena Andrade informó a la autoridad que vivía en una casa de barro, donde le daban posada y es probable que se le sometiera a una explotación económica junto con su hermano con la dedicación que tenían a la venta de dulces en sitios públicos. Por su vivencia en una ciudad distante del hogar de sus padres, se lo podría considerar hasta en una situación de marginamiento o de abandono, pero ni aún aceptando las palabras del inculpado se podría concluir que su condición era la de una víctima más de la prostitución infantil que ofrece sus servicios a furtivos clientes y el delito cometido en su contra tampoco se desvirtúa porque la iniciativa hubiera partido

de él, ya que su forma de ser se podía convertir en un factor de riesgo para su persona, pero de ningún modo considerárselo responsable en alguna medida 5 de las caricias a sus órganos genitales, ya que nada que una persona haga y menos tratándose de un menor le puede dar derecho a otro de agredirlo con actos tan repulsivos. Cualquier acto sexual, incluyendo el acceso carnal, puede ser realizado con persona que haya cumplido los catorce años, mediando su libre consentimiento, sin que acarree ninguna responsabilidad penal, sin embargo resulta inaceptable que en el presente caso el acusado hubiera obrado con error invencible o superable que también sería trascendente porque no existe la modalidad culposa de este delito, excluyente del dolo natural acerca del conocimiento de la minoría de edad, que exige el tipo subjetivo, si se tiene en cuenta que cuando ya sabía de la discusión en relación con la falta de prueba documental o pericial de la fecha de nacimiento de Eduardo Alexander Cadena a última hora advirtió que éste le comunicó una edad de quince años, pero es significativo y elocuente para dudar de su credibilidad y sinceridad que en la primera versión lo calló no obstante la importancia que más tarde le dio, y a la pregunta insistente del instructor si sabía que mantener ese tipo de relaciones con un menor era delito, se limitó a explicar: “Si se que es un delito pero yo no tenía la intención de accederlo carnalmente, porque se que es un delito, acepté que se quedara como compañía”. No sería racionalmente comprensible que si únicamente pretendía que el jovenzuelo lo acompañara debido a su estado avanzado de embriaguez y

estaba “muy borracho, embotado, maluco”, se preocupara y estuviera atento a la edad del menor. En el expediente le aparece así mismo la imputación a la que se acogió mediante la solicitud de sentencia anticipada por su sorprendimiento también en una habitación del establecimiento comercial Residencias “Las 3 RRR” de la ciudad de Cali, cuando practicaba relaciones sexuales con Héctor Fabio Taborda Jiménez de 13 años de edad, de todo lo cual se puede deducir que obraba al menos con indiferencia frente a la edad que pudieran tener los menores que eran victimas de su conquista. La sentencia se pronuncia por la absolución no en virtud de un error determinante de la ausencia del tipo subjetivo (error de tipo), sino por la falta de demostración de la realización del tipo objetivo en atención a la duda sobre uno de sus elementos integrantes, como es el relativo a la minoría de edad del sujeto pasivo. Admite la existencia legal del principio de la libertad probatoria, sólo que según expresa aún aplicándolo a este caso no se podría afirmar que la edad del menor no fuera mayor de 14 años, por los escasos elementos de juicio con los que se contaba en el proceso. 6 El sentenciador de segunda instancia, encuentra absolutamente creíbles las manifestaciones del ofendido en cuanto a los actos libidinosos de que fue víctima, por su exposición clara, objetiva y detallada. También reconoce que Eduardo Alexander Cadena Andrade suministró como fecha de su nacimiento la del 26 de julio de 1991, en virtud de lo cual para la época de los hechos tendría 12 años y 6 meses de edad, pero, sin embargo, la pone en duda porque dice

que no se acreditó con la respectiva prueba documental que ello fuera cierto “ni con la respectiva copia del registro civil de nacimiento, ni con el dictamen medico-legal supletorio de aquella prueba” No descarta el juzgador la posibilidad de que la edad de Eduardo Alexander Cadena Andrade estuviera por debajo de los 14 años. Su conclusión es la de que el vacío investigativo que dejó la ausencia de la prueba documental y/o el dictamen de expertos, creaba una duda insalvable que no podía ser deducida en contra del procesado, sino aplicar, por el contrario, el principio del «in dubio pro reo». En derecho procesal penal, y en particular, en materia de pruebas, rige el principio de libertad consagrado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 (antes 253 Decreto 2700/91), de acuerdo con el cual a condición de que se respeten los derechos fundamentales y la ley no exija expresamente una prueba especial, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, “…los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de atenuación y agravación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios…”. En relación con el estado civil y la fecha de nacimiento de las personas el medio de prueba deseable es el documento oficial o público que da fe de tal situación (registro civil, tarjeta de identidad, cédula de ciudadanía, etc.), empero, no son tales documentos los únicos que para efectos exclusivamente penales (establecer la tipicidad de los hechos o deducir agravantes) prueban determinada condición personal.

Nuestro ordenamiento procedimiental penal (Art. 238 Ley 600/00), se rige por el método de la libertad reglada del operador jurídico para formarse un convencimiento racional, razonado y seguro sobre los hechos investigados, y se habla de una “libertad reglada” porque se deben tener en cuenta sólo los medios de prueba legalmente establecidos y debidamente practicados en la actuación procesal, que deben ser valorados de manera articulada con cabal observancia de los principios lógicos, de las leyes de la ciencia, y de las máximas de la experiencia y el sentido común. Tal principio es consecuencia de la sistemática procesal penal adoptada en 7 Colombia desde hace ya varios lustros, en la que no opera la tarifa legal de honda raigambre en las legislaciones del pasado. El funcionario en lugar está obligado a apreciar de manera racional, razonada y en conjunto todos aquellos elementos de persuasión obrantes en el proceso que le permitan obtener el conocimiento necesario al respecto, exponiendo siempre los motivos por los que les otorga o niega credibilidad sobre el punto debatido. En este concreto particular no procedió así el juzgador que le concedió absoluta credibilidad a la narración de los hechos que hizo la victima del delito, pero no tuvo en cuenta los datos que así mismo suministró para dar por establecida su edad, muy a pesar de que calificó su exposición de clara, objetiva y detallada, con la creencia a todas luces equivocada de que sólo se podía determinar por medio de la prueba documental o en subsidio la pericial. Debió dar por establecida la edad del impúber con base en su propio testimonio

y no restarle importancia para resolver la duda al respecto a favor del procesado. En todo caso, de haber estado en lo cierto en esa consideración que llevó a plantear la falta de certeza o demostración plena de la tipicidad del comportamiento, es palmario que se aplicó indebidamente el principio del «in dubio pro reo». En efecto, según la doctrina de la Corte Constitucional conforme a la cual en materia probatoria el interés superior del menor incide en la actividad de todo funcionario judicial, se dejó establecido: “El poder discrecional con que cuenta el funcionario judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparación, integral al menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada del análisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los partícipes no deben ser resueltas, ab initio en beneficio de éstos y en desmedro de los derechos del menor sino que es menester, en estos casos, profundizar aún más en la investigación a fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra menores le esté vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en última instancia, luego de haber adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas 8 conducentes y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista

una duda razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, sólo en estos casos es constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio”. De aceptarse en gracia de discusión que merced al documento o el dictamen pericial que se echa en falta respecto de la edad del agredido no se pudo determinar con la certeza requerida la tipicidad de la conducta, los deberes especiales de la Administración de Justicia Penal frente a los menores, que obligaban a orientar siempre las etapas procesales de investigación y juzgamiento por el principio del interés superior del menor, se habrían incumplido por los operadores jurídicos por cuanto no agotaron todos los esfuerzos o tomaron las medidas procesales que eran indispensables para establecer un elemento indispensable del delito por medio del registro civil o el examen científico de expertos. Así, el sentenciador colegiado habría incurrido en una flagrante violación del debido proceso o de las garantías de protección que se deben al menor de edad cuando es víctima de un ilícito sexual, por cuanto falló sin que se hubiera practicado la prueba que resultaba esencial para dilucidar un aspecto trascendente y crucial del asunto. Simplemente aparece que se envió oficio a las Notarías de La Plata (Huila) donde manifestó que nació Eduardo Alexander Cadena y residían sus padres, pero en ausencia del registro civil, nunca se ordenó la práctica del examen médico-legal para determinar la edad, salvo el de apoyo terapéutico o psicológico. En esas condiciones y en la peor de las alternativas, procedía la nulidad a partir

de la apertura a pruebas del juicio o en todo caso desde un momento anterior al debate oral del acto público del juzgamiento, para que se allegara la prueba en mención y las partes tuvieran la oportunidad de conocerla y controvertirla. La necesidad de la protección prevalente del menor, en particular de las autoridades judiciales contra todo abuso sexual que consagra el artículo 44 de la Constitución de 1991, obliga a la intervención del Órgano jurisdiccional de la casación, para que en uso de la facultad oficiosa que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, CASE el fallo de absolución y deje vigente el de primera instancia que condenó al procesado del delito de Acto Sexual con Menor de Catorce Años. Atentamente, 9

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 14 de septiembre de 2005 Exped. No. 23.824