PGN - LEY PROCESAL PENAL - Es clara al exponer que por falta de comunicación del procesado

DEMANDA DE CASACIÓN PENAL-Contra sentencia del Tribunal Superior que confirmó sentencia condenatoria contra enjuiciado por hurto calificado agravado DEMANDA DE CASACIÓN PENAL-Invoca causal 2 de esta al considerar que jueces de instancia y fiscal vulneraron garantías procesales de investigado MENOR DE EDAD-No se acreditó en debida forma si padecía de discapacidad mental PROCESO PENAL-Debe ser suspendido hasta verificarse si el menor padece o no de algún trastorno mental según sentencia Sala Penal de Corte Suprema de Justicia LEY PROCESAL PENAL-Es clara al exponer que por falta de comunicación del procesado se debe allegar un traductor que asista al menor de edad A partir de estos antecedentes judiciales, este Representante del Ministerio Público considera que el Ad Quo vulneró los preceptos legales que reglamentan la aceptación de cargos, específicamente, en que lo manifestado por el menor no cumplió con los estándares legales de haber sido “libre y voluntario”, pues, se evidencia que a lo largo de la audiencia el joven siempre insistió en “no haber entendido la formulación de cargos”, a pesar de suspender la audiencia y reunirse en privado con su Defensor; afirmación que pudo ser el resultado del trastorno mental padecido por el procesado, o la intención de dilatar u obtener algún beneficio desconocido para sí mismo, situación que no fue aclarado por falta de medios probatorios. Por otro lado, la Ley Procesal Penal también es clara al expresar que en caso de presentarse falta de comunicación o entendimiento por parte del procesado, el Juez tiene la obligación de allegar al proceso un traductor que

asista al menor para que logre entender lo ocurrido en el trámite judicial y exprese su voluntad de ratificar el allanamiento a cargos, con el fin de garantizar sus derechos procesales. Sin embargo, tal como se muestra, el Juez de primer grado dejó de lado sus deberes judiciales, y sin verificar que su manifestación haya sido libre y voluntario, dedujo sin evidencias probatorias que el menor se estaba retractando del allanamiento y continuó con el curso normal del proceso abreviado. SENTENCIA-Se debe casar y declararse nulidad de lo actuado Por consiguiente, este representante del Ministerio Público apoya la solicitud adicional allegada por el recurrente, en cuanto a la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sala Penal acerca de las funciones judiciales que debe adelantar, tanto el ente acusador como los jueces de instancia, cuando el procesado menor de edad acepta cargos y es juzgado bajo la normatividad del proceso penal abreviado, atendiendo circunstancias específicas de cada caso, como el estado mental o la contumacia del mismo. Por las anteriores razones, los cargos propuestos por el Procurador 7 Judicial II de Familia están llamados a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. para Asuntos de Adolescente y declarar la nulidad de lo actuado. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Bogotá D.C., 20 de enero de 2022 Concepto PSDCP N°. 06 MATV Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 60.553

Procesado: J.J.C.C.

En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el Procurador 7Judicial II de Familia, contra la sentencia del 20 de agosto del 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de Bogotá. Decisión, mediante la cual, confirmó la sentencia condenatoria emitida el 24 de mayo del 2021, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito para adolescentes de Bogotá con Funciones de Conocimiento contra el enjuiciado J.J.J.J., como coautor del delito de hurto calificado agravado contemplados en los artículos 239 Inc. 1, 240 Inc. 2., 241 Núm. 10 y 268 del CP.

1. HECHOS El 10 de febrero del 2021, el señor X.X.X.X. fue intimidado por dos sujetos, uno de

ellos portando un machete, con el fin de arrebatarle una bicicleta marca GW Piranha, rin 29, color negro, con marco # 5390, estimada en $1’500.000, para luego emprender la huida. Ante dicho suceso, la víctima pidió auxilio a la comunidad, quienes advirtieron que uno de los asaltantes ingresó a una vivienda a diez cuadras del parque; para luego acudir a las autoridades encontrando 5 bicicletas, entre ellas la que fue despojada a la víctima, y el machete utilizado para intimidar al mismo, mientras que el otro sujeto logró huir del lugar. Durante la diligencia de individualización del asaltante, la Policía evidenció que el procesado se trataba de un adolescente con 17 años y cuatro meses de edad, igualmente, se comprobó que tenía antecedentes penales por la comisión del delito de hurto calificado y agravado en el año 2019. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

2. DEMANDA DE CASACIÓN PRESENTADA POR EL PROCURADOR 7

JUDICIAL II FAMILIA 2.1 CARGO PRIMERO El recurrente invoca la causal segunda1 de Casación, al considerar que tanto los Jueces de instancia como el Fiscal vulneraron las garantías procesales del investigado, al omitir la aplicación del artículo 4572 de la Ley 906 del 2004 y el artículo 1423 del Código de la Infancia y Adolescencia, al no acreditar en debida

forma si el mismo padecía de discapacidad mental, condición que afectaba de manera directa el desarrollo normal del proceso penal abreviado. Respecto de la actuación del Fiscal, el censor reprocha que, desde la etapa del traslado de acusación el ente acusador tenía conocimiento de la discapacidad mental del menor, razón por la cual, tenía la obligación de verificar dicha condición; función que no cumplió, en tanto, no desplegó los medios necesarios y suficientes para comprobar si el menor padecía de discapacidad mental, y si dicha condición afectaba la comprensión sobre la ilicitud de la conducta cometida. Por otro lado, el recurrente increpa la actuación de los Jueces de instancia, en cuanto que, no calificaron la negligencia por parte del Fiscal para demostrar la discapacidad del menor, y, por el contrario, apoyaron su actuación y continuaron el proceso penal transgrediendo las garantías procesales del adolescente. De igual forma, el Juez de primer grado infirió que el menor obró de manera consciente, sin haber evidencias que acreditará si el procesado padecía o no de alguna discapacidad mental que afectará el aspecto volitivo de su actuar, descartado tajantemente el posible acaecimiento de una causal de justificación, como es la inimputabilidad, vulnerando directamente el principio del debido proceso. Situación que fue advertida por el Tribunal, agravando la afectación sustancial del trámite judicial al confirmar la decisión Ad quo. 2.2 CARGO SEGUNDO Al igual que el anterior cargo, el censor parte en la causal segunda4 del recurso extraordinario de casación, al estimar que los Jueces de instancia vulneraron los

1 Artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Procedencia de la Casación. …2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes… 2 Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. 3 Exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes. Tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquico o mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la discapacidad. 4 Artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Procedencia de la Casación. …2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes… 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. derechos y garantías procesales del investigado, al no haber ejercido el control de legalidad sobre la aceptación de cargos del menor en la audiencia de imposición de la sanción, transgrediendo los artículos 1315, 1446, y 5397 de la Ley 906 del 2004. El juzgador de primera instancia verificó el allanamiento a cargos de manera

indirecta, en tanto que, el adolescente a lo largo de la audiencia siempre manifestó que no había entendido los cargos aceptados en el traslado de la acusación, por consiguiente, su aseveración no fue libre, voluntaria e informada, sin embargo, para dicho funcionario fue suficiente que la Defensora afirmará que había sido asistido, para continuar el trámite procesal e imponer la condena. Irregularidad que fue avalado y apoyada por el Tribunal, al confirmar integralmente el fallo de primer grado, en vez de garantizar los derechos del menor y declarar la nulidad de lo actuado.

3. CONCEPTO DE LA DELEGADA 3.1 CARGO PRIMERO: Nulidad, afectación a las garantías del procesado.

El recurrente arguye que los funcionarios que participaron del proceso penal, tanto Fiscal como Jueces de instancias, transgredieron las garantías procesales del menor, al advertir, desde el traslado de acusación, que el mismo padecía de un trastorno mental, que sin haber evidencias probatorias, descartaron la posible aplicación de la inimputabilidad, y continuaron con el trámite judicial hasta terminar con una decisión condenatoria en contra del procesado, cuando debieron dar aplicación del artículo 142 de la Ley 1098 de 20068. La norma en cita prohíbe a los jueces sancionar a los menores entre 14 y 18 años que padezcan de alguna discapacidad psíquica o mental, y sólo se impondrá medida de aseguramiento. Se trata entonces, de una causal de justificación que se aplica solamente a los menores edad, siempre y cuando se acredite en debida 5 Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las

garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de un decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. 6 Idioma. …El imputado, el acusado o la víctima serán asistidos (…) por un intérprete en caso de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente… 7 Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Si el sindicado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. (…) En ese caso la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manea libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de cargos y siga el trámite del artículo 447. 8 Código de la Infancia y Adolescencia. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. forma, que padecen de trastornos mentales y que los mismo, afecten la comprensión de la ilicitud en su actuar. En este sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia9 ha expresado que,

el proceso penal debe ser suspendido hasta tanto el ente acusador verifique mediante cualquier medio probatorio; por un lado, si el menor padece o no de algún trastorno mental, y en caso de ser así, convalidar si dicho trastorno llegó a afectar la compresión ilícita en el momento que actuó en contra del bien jurídico del patrimonio económico de la víctima, con el fin de acreditar, o desacreditar, la inimputabilidad como causal de justificación. Con estos parámetros legales y jurisprudenciales, en el caso bajo estudio, este Delegado asiste razón al Procurador 7 Judicial II de Familia, al advertir que, el Fiscal tuvo conocimiento desde el inicio del proceso penal (traslado del escrito de acusación) que el menor padecía de una patología de trastorno afectivo bipolar y otros trastornos mentales, por ende, tenía la obligación de suspender el proceso, y solicitar aplazamiento al Juez de Conocimiento la presentación del escrito de acusación y su respectiva audiencia de verificación de allanamiento, con el fin de acreditar la discapacidad que sufría, y si esta afectaba la comprensión de la ilicitud de su conducta; situación que no ocurrió, en tanto que el trámite judicial continuó con su curso normal. Una vez el Fiscal presenta el escrito de acusación junto con el acta de aceptación de cargos, el Juez de Conocimiento fija para el 6 de mayo del año 2021 audiencia de verificación de allanamiento e imposición de la sanción, donde, el funcionario acusador demuestra con el respectivo informe de psiquiatría10 que el menor presentaba trastorno de personalidad no especificado, trastornos mentales y de

comportamiento, bajo formulación médica; además, se acreditó que el joven tenía antecedentes11 de haber ingresado anteriormente al S.R.P.A.12, cuya conducta fe auto lesiva, con atención psicológica y asistencia por salud mental, asilamiento social, estado de ánimo deprimido, presencia de ansiedad y agresividad. Lo anterior evidencia que el Fiscal demostró que el menor padecía de trastornos mentales y de comportamiento, pero no acreditó si los mismos afectaron o no la comprensión del agente al momento que atentó contra el bien jurídico del patrimonio económico de la víctima, por tanto, se estima que la obligación que ordena la Ley13 como la jurisprudencia14 fue cumplida parcialmente. Frente a esa situación el Ad Quo, debió ejercer su función de control de legalidad no solamente para verificar la aceptación de cargos, sino también, para exigir al Fiscal que acreditará si dicha enfermedad mental perjudicaba el aspecto volitivo de la conducta y descartar la causal de justificación que ordena el Artículo 142 del 9 Sentencia del 25 de noviembre del 2020, Rad. 52671, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 10 Diagnóstico médico emitido por la Psiquiatra Martha Constanza Rangel Morales. 11 Rad. 40863, delito hurto calificado y agravado, decisión preferida por el Juzgado Sexto para Adolescentes. 12 Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes 13 Artículo 142 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. 14 Sentencia del 25 de noviembre del 2020, Rad. 52671, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Código de la Infancia ya la Adolescencia, o al menos, de cuestionar al acusador sobre las actividades desplegadas para dicho fin; pero al final ignoró su deber de garantizar los derechos procesales del menor y continuó con el desarrollo normal del trámite judicial penal. Este accionar del juzgador, que atentó contra el derecho del adolescente, toda vez que, de haberse probado que el trastorno mental afectaba la comprensión de la ilicitud, debía terminar el proceso15 y ordenar la reclusión del mismo en un centro especial que tratará con su estado de salud mental, y evitar futuros daños a la integridad del menor. Sin embargo, el Juez de primera instancia aseveró, sin fundamento probatorio, que la enfermedad que padecía el procesado no afectaba la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta, y descartó tajantemente la posible inimputabilidad del menor; decisión que fue avalado y apoyada por el Tribunal, quién debió nulitar lo actuado y aplicar el artículo 45716 de la Ley 906 de 2004 por vulneración al debido proceso en aspectos sustanciales, no solo por el actuar del Ad Quo, sino también, la desplegada por el Fiscal. 3.2 CARGO SEGUNDO: Nulidad, afectación a las garantías del procesado. El recurrente alega que, los juzgadores de instancia transgredieron las garantías procesales del menor al no haber ejercido correctamente el control de legalidad sobre el allanamiento a cargos, cuando el adolescente siempre manifestó, durante

el desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento e imposición de la sanción, que no entendía los cargos aceptados ante el Fiscal en la etapa del traslado de la acusación. Según el proceso penal adelantado, se evidencia que, el 6 de mayo de 2021 se realizó la audiencia de verificación de la validez de la aceptación de los cargos e imposición de la sanción, donde la Defensora de Familia luego de dar lectura al informe biopsicosocial del menor, hizo conocer que el mismo padecía de trastorno bipolar, y cuando se le cuestionó sobre la aceptación de cargos manifestó no haber entendido los delitos aceptados anteriormente ante el Fiscal. A causa de esto, el Ad quo concedió un receso por más de media hora, para que la Defensora y su prohijado se reunieran con el fin de aclarar el motivo de la audiencia, los cargos endilgados y las consecuencias del allanamiento. Reanudada la audiencia, la Defensora afirmó que el menor comprendió lo anteriormente explicado, por tal razón, el Juez ejerció control de legalidad cuestionando nuevamente al procesado sobre el allanamiento a cargos, quién siguió aseverando, no entender el fundamento de los delitos formulados. 15 Artículo 142 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. 16 Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sutaciales. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. A causa de la insistencia del menor, el Juez de Conocimiento dio traslado a las partes para que refirieran sobre el asunto, a lo cual, en primera medida, dijo el Fiscal que el adolescente estaba empleando dicho argumento para retractarse de la aceptación de cargos, además, al momento del allanamiento el acusado se encontraba en un estado de comprensión, por lo que su manifestación se efectuó de manera consciente, voluntaria e informada. Afirmación que no compartió el Representante del Ministerio Público al argüir que el joven no ratificó en debida forma la aceptación de cargos, por tanto, no era admisible emitir sentencia, en cuanto que, se podría estar vulnerando sus derechos. La Defensora de Familia no tomo parte y dejó la decisión a consideración del Juez, cuando debió apelar en defensa del joven, en consideración, de la calidad especial que ostenta y en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales. Por último, la Defensora de J.J.J.J. adujo que era necesario practicar un estudio de psiquiatría con el fin de establecer si el menor era o no inimputable. Tal como se evidencia no hubo univocidad en los argumentos, al punto que los defensores como el Procurador advirtieron al Juez de Conocimiento el deber de corroborar el estado mental del procesado, o de omitir la aceptación de cargos y continuar con el curso normal del proceso, so pena de vulnerar los derechos procesales del menor. Sin embargo, hizo caso omiso y decidió avalar la aceptación de cargos y estimar que el acusado buscaba retractarse del allanamiento al percatarse que no recobraría la libertad.

A partir de estos antecedentes judiciales, este Representante del Ministerio Público considera que el Ad Quo vulneró los preceptos legales que reglamentan la aceptación de cargos, específicamente, en que lo manifestado por el menor no cumplió con los estándares legales de haber sido “libre y voluntario”17, pues, se evidencia que a lo largo de la audiencia el joven siempre insistió en “no haber entendido la formulación de cargos”, a pesar de suspender la audiencia y reunirse en privado con su Defensor; afirmación que pudo ser el resultado del trastorno mental padecido por el procesado, o la intención de dilatar u obtener algún beneficio desconocido para sí mismo, situación que no fue aclarado por falta de medios probatorios. 17 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 Art. 8 DEFENSA. L). renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y K9 siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirá siempre el asesoramiento de su abogado defensor. Art. 131. RENUNCIA. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para los cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. Art. 539. ACEPTACIÓN DE CARGOS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. (…) En ese caso, la Fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de

aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Por otro lado, la Ley Procesal Penal18 también es clara al expresar que en caso de presentarse falta de comunicación o entendimiento por parte del procesado, el Juez tiene la obligación de allegar al proceso un traductor que asista al menor para que logre entender lo ocurrido en el trámite judicial y exprese su voluntad de ratificar el allanamiento a cargos, con el fin de garantizar sus derechos procesales. Sin embargo, tal como se muestra, el Juez de primer grado dejó de lado sus deberes judiciales, y sin verificar que su manifestación haya sido libre y voluntario, dedujo sin evidencias probatorias que el menor se estaba retractando del allanamiento y continuó con el curso normal del proceso abreviado. Finalmente, este Delegado evidencia que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala para Asuntos de Adolescentes, actuando en calidad de segunda instancia no ha empleado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que desarrolla la función que ostenta el Juez de Conocimiento o de Garantías para ejercer el control de legalidad con el fin de ratificar el allanamiento a cargos manifestado por el procesado, cuando es menor de edad, no sólo en convalidar si es “libre, voluntario e informado”, sino que también, en los casos donde el joven no comparece a la audiencia de verificación del mismo. Por consiguiente, este representante del Ministerio Público apoya la solicitud

adicional allegada por el recurrente, en cuanto a la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sala Penal acerca de las funciones judiciales que debe adelantar, tanto el ente acusador como los jueces de instancia, cuando el procesado menor de edad acepta cargos y es juzgado bajo la normatividad del proceso penal abreviado, atendiendo circunstancias específicas de cada caso, como el estado mental o la contumacia del mismo. Por las anteriores razones, los cargos propuestos por el Procurador 7 Judicial II de Familia están llamados a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Honorable Sala de Casación Penal, casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala para Asuntos de Adolescente y declarar la nulidad de lo actuado. De los Señores Magistrados, 18 Art. 144. IDIOMA. El imputado, el acusado o la víctima serán asistidos por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez en caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o por un intérprete en caso de no poder percibir el idioma por los órganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. (...) 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.