PGN - LEY PROCESAL PENAL - Establece la obligación de rendir testimonio bajo juramento cua

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Pérez Pinzón

E. S. D.

Ref.: Recurso de casación interpuesto por el defensor de Julio Cesar Viáfara Candelo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que lo condenó por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.

RAD. No. 21.928.

El Juzgado Veinte Penal del Circuito de Santiago de Cali, en sentencia del (24) veinticuatro de mayo de dos mil dos, condenó a Julio Cesar Viáfara Candelo y Darío Hernández Ospina, como autores responsables de los delitos de peculado por apropiación y falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, a la pena principal de cuatro años y seis meses de prisión y multa e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena principal. En la misma decisión condenó a Omar Hernán Castro Castro, a la pena principal de dos años y seis meses de prisión y multa, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período, como cómplice del delito de peculado y autor del hecho punible de falsedad documental anotado en precedencia. La anterior determinación fue objeto de recurso de apelación que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, resolvió confirmando la sentencia en lo relativo a la pena principal impuesta a los procesados, pero revocó la decisión del a quo que los había exonerado del pago de perjuicios, para condenarlos de manera solidaria a pagar en favor de Ferrovías la suma de $

41.000.000. El defensor del procesado Julio Cesar Viáfara Candelo interpuso recurso extraordinario de casación, y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró parcialmente ajustada a los requisitos legales, mediante auto de (27) veintisiete de mayo de 2004. En la citada decisión se declaró la prescripción de la acción penal en lo relativo al delito contra la fe pública. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS El primero de septiembre de 1995, Héctor Iván Segura Gallego, en su condición de almacenista general de la empresa Colombiana de Vías Férreas “Ferrovías”, puso en conocimiento de las autoridades judiciales, que en visita realizada el 17 de agosto del mencionado año a las bodegas de la empresa de la ciudad de Cali, observó la ausencia de una considerable cantidad de elementos férreos que habían sido traídos de la ciudadela Chipichape, y que había visto en una ocasión anterior (once de abril de 1995), los cuales tenían un valor de $41.000.000.oo cuarenta y un millones de pesos. La investigación permitió establecer que entre los meses de julio y agosto de 1995, fueron retirados en varias tractomulas, los mencionado elementos, operación irregular que vino a realizarse por orden de Julio César Viáfara Candelo en su condición de Gerente Regional y en la que intervinieron Omar Hernán Castro y Darío Hernández Ospina, quienes además se encargaron de destruir los folios del libro de control en donde quedó registrado el retiro de las piezas de

metal. ACTUACION PROCESAL Con fundamento en la denuncia formulada por Héctor Iván Segura Gallego el 1º de septiembre de 1995, la Fiscalía Seccional de la Unidad Tercera de Patrimonio Económico de Cali, mediante resolución del 10 de octubre de 1995 ordenó la apertura de instrucción. Practicados algunos medios de prueba, el fiscal instructor decidió vincular a la investigación a Julio Cesar Viáfara Candelo, Omar Castro Castro y Darío Hernández Ospina, todos empleados de la compañía, a quienes atribuyó en la providencia por medio de la cual resolvió su situación jurídica, la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad documental. Mediante resolución del 19 de octubre del citado año, el Fiscal Seccional admitió la demanda de constitución de parte civil. La defensa de Viáfara Candelo solicitó la preclusión de la investigación en su favor, petición resuelta negativamente en resolución No 040 del 11 de junio de 1997, y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el tribunal Superior el 19 de septiembre de 1997. El mérito de la instrucción fue definido en resolución del 15 de enero de 1998, por la Fiscalía 87 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, con resolución de acusación contra Julio Cesar Viáfara Candelo, Darío Hernández Ospina y Omar Hernández Castro Castro, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, en calidad de coautores los dos primeros, y el tercero en condición de

cómplice. Castro Castro fue comprometido en juicio como autor del delito contra la fé pública. La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito. La diligencia de audiencia pública tuvo lugar en varias sesiones, luego de las cuales fueron proferidas las sentencias de primer y segundo grado con los resultados conocidos. 2 La Corte Suprema de Justicia en decisión del 27 de mayo de 2004, inadmitió la censura contenida en los cargos dos y tres de la demanda presentada a nombre de Julio César Viáfara Candelo y declaró ajustado a los requerimientos de ley el primero de los reproches, ordenando correr traslado a la Procuraduría Delegada con la finalidad de emitir concepto sobre su viabilidad. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer Cargo Error de derecho por falso juicio de legalidad Se impugna la sentencia con fundamento en el numeral primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad en el que incurrió el sentenciador, a consecuencia de la indebida aducción y/o recepción de la declaración de Darío Hernández Ospina. Argumenta el recurrente que Hernández Ospina en una de sus varias exposiciones, concretamente en la cuarta ampliación de indagatoria, decidió formular cargos contra Julio Cesar Viáfara Candelo, circunstancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, imponía al instructor la necesidad de advertir al declarante sobre la fórmula del juramento, como presupuesto de la legalidad de la prueba y del respeto a las

normas que informan el debido proceso (Art. 29 de la C.P). En efecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, aplicable para el caso en estudio, establece lo siguiente: “.....pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento como si se tratara de un testigo.” Considera el censor que el mencionado testimonio, al que califica de “pseudo atestatorio” carece de cualquier legitimidad para fundamentar en el la decisión condenatoria proferida en contra de su representado, en razón de la omisión en que incurrió el tribunal Superior al dejar de dar estricta aplicación a las normas anteriormente citadas. Esta circunstancia lo condujo a reputar como válida la incriminación vertida por el indagado en contra de su defendido y en consecuencia produjo un efecto de innegable importancia en la sentencia. De no haberse incurrido en el yerro que denuncia, a juicio del impugnante muy distintas y favorables hubiesen sido las conclusiones del juicio al que se vio sometido Viáfara Candelo, por cuanto la simple observación de la sentencia permite inferir que la pieza incriminatoria por excelencia fue precisamente la que fue irregularmente incorporada y selectivamente valorada por parte del Tribunal Superior. Al tener el mencionado elemento de prueba como válido, a pesar de la inobservancia de las reglas para su debida incorporación al proceso, incurrió el sentenciador en aplicación indebida de los artículos 292 y 397 del Código Penal y en falta de aplicación de los artículos 1,6 y 7 de la Ley 599 de 2000, en 3

concordancia con los artículos 1,5,6 y 7 de la Ley 600 de 2000. En consecuencia, a juicio del censor se impone casar la sentencia y absolver a Julio César Viáfara Candelo, decretándose su libertad inmediata e incondicional, con la revocatoria simultánea de las penas accesorias injustamente ratificadas por el ad quem.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL.

Primer Cargo Pese a que, a juicio de la Procuraduría Delegada la demanda exhibe algunas fallas de argumentación en punto de la demostración del reparo, de su texto puede interpretarse que el reproche a la sentencia se fundamenta en el desconocimiento del mandato contenido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, según el cual debía juramentarse al indagado que en el desarrollo de la diligencia declarare contra otra persona, circunstancia que se torna violatoria no solo de la norma de carácter procedimental que alude a este requisito para la debida aducción de este medio de prueba recaudado en diligencia de indagatoria, sino de la de carácter sustancial indebidamente aplicada en la decisión de condena, al reconocerse efectos probatorios a un testimonio desprovisto de los elementos necesarios para su legalidad. Lo anterior por cuanto luego de enunciar el reparo, al impugnante le basta solamente con manifestar que el también procesado Darío Hernández Ospina resolvió formular cargos en contra de su representado en una de sus varias versiones, concretamente en la cuarta “ remozada” exposición, pero sin aludir de

manera específica al contenido de las frases incriminatorias, para derivar a partir de las mismas la necesidad de acudir a la fórmula del juramento, absteniéndose igualmente de ubicar de manera precisa la fecha en que ello tuvo ocurrencia, el folio y el cuaderno donde reposa esta pieza procesal. Con el propósito de establecer si le asiste razón al demandante, resulta preciso examinar tanto las circunstancias en que fue recepcionada su versión, como el contenido de sus atestaciones frente a los hechos objeto de investigación. En este orden de ideas se observa que Hernández Ospina rindió diligencia de indagatoria el 24 de octubre de 1995 (fls.135 y stes del cdno original 1), en donde en su condición de Almacenista Regional de las bodegas de Ferrovías con sede en esa ciudad, se limitó a informar al instructor acerca de sus funciones y su responsabilidad en la custodia de los elementos allí depositados, mostrándose ajeno a la comisión de los delitos contra la administración y la fé publica objeto de averiguación, sin que por parte alguna se advierta en el deponente la formulación de cargos contra Julio Cesar Viáfara Candelo, situación que pone en evidencia la ausencia del error en que pudo incurrir el fiscal investigador al omitir dar aplicación al contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal. Su versión de descargos se limita a una relación de hechos que en su condición de Almacenista Regional de la empresa Ferrovias del Pacífico tuvo conocimiento, referidos algunos a aspectos generales de la compañía y otros a las 4 circunstancias en que recibió los elementos que posteriormente fueron retirados de la bodega; a los controles aplicados para registrar la entrada y salida de

materiales, y finalmente a relatar el estado de la investigación de carácter disciplinario adelantada en razón de estos hechos, pero sin involucrar a ningún funcionario o persona determinada en la comisión de los mismos. En la continuación de la diligencia de indagatoria realizada el (7) siete de noviembre de 1995 ( C.O No 1 folios 258 y 259), la situación se mantuvo inmodificable por cuanto a pesar que la misma versó de manera exclusiva respecto de los hechos que determinaron la apertura del proceso penal, Hernández Ospina se limitó a responder los interrogantes del fiscal instructor, sin formular imputaciones de carácter penal a terceras personas. En diligencia de ampliación de indagatoria rendida el 26 de diciembre de 1995 (fls. 417 y stes. Cdno No 2), se observa que efectivamente Darío Hernández, involucra a Viáfara Candelo, como determinador de los hechos punibles, pues efectivamente a la pregunta del funcionario instructor sobre los motivos que tuvo para que en su inicial injurada no diera a conocer que el procesado le ofreció dinero por su participación en la sustracción de los materiales y posteriormente en la destrucción de los documentos que daban cuenta del retiro de estos elementos, afirmó “ Porque yo estaba bajo presión de amenazas y el doctor Viáfara me manifestó, tranquilo que es un proceso sencillo en la medida que yo negara todo”. De igual manera el versionista se refirió a todas las actuaciones del procesado en detrimento del patrimonio público, narrando de manera secuencial el desarrollo de los acontecimientos y la participación que cada uno de los implicados tuvo al

efecto. Concluido el relato, el funcionario a cargo de la investigación consignó lo siguiente, que la Delegada se permite transcribir: “....En este estado y como quiera que el sindicado DARIO HERNANDEZ OSPINA, en esta diligencia ha hecho cargos directos a los señores JULIO CESAR VIAFARA y OMAR HERNAN CASTRO de ser partícipes del hecho punible por medio del cual se le resolvió su situación jurídica y además del ilícito de Falsedad en Documento por destrucción, se procede a recibirle juramento, de conformidad con el artículo 172 del C.P. en concordancia con el 282,283 y 285 del C.P.P., específicamente en relación con los cargos concretos que le ha formulado a las personas antes mencionadas: “ MANIFIESTO QUE ME RATIFICO DE LOS

CARGOS QUE FORMULE CONTRA OMAR CASTRO CASTRO Y JULIO CESAR

VIAFRA CANDELO”.

En efecto, el artículo 172 del Código Penal vigente al momento de los hechos disponía lo siguiente: Falso Testimonio: “El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.” Lo anterior en concordancia con los artículos 282, 283, y 285 del C.P.P. En este punto resulta preciso destacar que el estatuto procesal penal bajo cuya 5 vigencia tuvo lugar la diligencia de indagatoria, concebía este acto procesal más como un mecanismo de defensa a disposición del implicado para suministrar al operador judicial su versión sobre los hechos y desde este punto de vista como un

medio de prueba, que como un acto de imputación formal de cargos con relevancia penal, respondiendo a este propósito la prohibición de juramentar al indagado y la necesidad de advertirlo acerca de que su declaración es por esencia voluntaria y libre de todo apremio. De otra parte en concordancia con normas de estirpe constitucional, la ley procesal penal establece la obligación de rendir testimonio bajo juramento, cuando la autoridad judicial así lo solicite, consagrando a renglón seguido y a manera de excepción, la prerrogativa según la cual “nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Bajo esta perspectiva bien puede acontecer que en desarrollo de una diligencia de indagatoria el procesado no solamente aporte de manera libre y voluntaria información que pueda ser utilizada en su contra, sino que involucre a terceras personas en la comisión del hecho punible, momento para el cual y en relación con este último aspecto, la ley procesal establece que al sindicado deberá serle impuesta la fórmula del juramento e interrogado como testigo. Lo anterior por cuanto a partir de esta diligencia pueden surgir medios de prueba de distinta naturaleza tales como el testimonio y la confesión, para cuya incorporación y posterior valoración resulta necesaria la observancia de los requisitos que la misma ley ha fijado como presupuesto de su admisibilidad. En el evento sub lite, la simple confrontación de lo sucedido en las diversas oportunidades en que el procesado hubo de rendir su versión respecto de los hechos a través de diligencia de indagatoria, permite comprobar el apego

irrestricto al procedimiento previsto especialmente en la ley para esta clase de situaciones, por parte del fiscal instructor, quien procedió a recurrir a la formula del juramento cuando se formularon cargos contra Julio Cesar Viáfara Candelo, y a advertir al indagado sobre las consecuencias penales en caso de faltar a la verdad en su relato. La exigencia normativa no exige del funcionario la transcripción de la fórmula de juramento impuesta al deponente, bastando en este aspecto con advertir al declarante que su versión en punto de los cargos formulados contra terceras personas, es recibida bajo esas precisas condiciones. En el presente caso se dejó constancia expresa de esa situación, señalándose que en virtud de la sindicación directa que Hernández Ospina realizó contra los restantes procesados, le fue recibido el juramento de conformidad con lo previsto en los artículos 172 del código penal y 282,283 y 285 del código de procedimiento penal que en su orden se ocupaban del delito de falso testimonio, de las formalidades de la prueba testimonial, de las excepciones al deber de declarar y de las amonestaciones propias del juramento. En estas condiciones, lo que se evidencia es el completo acatamiento de la norma que reclama el censor, resultando por lo tanto imperativo manifestar la ausencia del vicio que se denuncia en la demanda, y que se relacionaría 6 directamente con el principio de legalidad de la prueba, al quedar perfectamente establecida la observancia de las formalidades legales para la incorporación y valoración concreta de este medio de prueba. El discurso del impugnante deja de lado la observación de lo acontecido dentro del proceso en este aspecto, y el análisis concreto de las referidas piezas

procesales, en donde con meridiana claridad puede leerse que el imputado fue advertido tanto de la formalidad del juramento, así como de las implicaciones penales que pueden derivarse por el hecho de atribuir falsamente a otro un comportamiento delictivo, procediendo Hernández Ospina a ratificarse de los cargos formulados contra Viáfara Candelo. De otra parte mírese cómo la omisión de juramentar al implicado cuando en desarrollo de la diligencia de indagatoria realiza cargos contra terceros, no ocasiona la nulidad de esta diligencia, por cuanto las formalidades previstas para su recepción se encuentran directamente relacionadas con el derecho a la no autoincriminación consagrado en la Carta Política; ni de otra parte y de manera automática la descalificación del testimonio rendido en estas condiciones. Lo anterior por cuanto no toda irregularidad procesal genera indefectiblemente la nulidad del acto donde se contiene, debiendo examinarse la trascendencia de la omisión frente a la validez o el valor probatorio que en cada caso concreto se deriven de las imputaciones realizadas, tal como lo ha establecido esa Corporación cuando en relación con este especifico aspecto ha señalado: “La fórmula del juramento no implica asignarle el valor de veracidad a las expresiones dadas por la persona a quien se le impone; quien declara bajo juramento queda expuesto a un compromiso de su responsabilidad penal, en caso de que sus atestaciones no correspondan a la verdad. En la indagatoria, medio de defensa, pero también de prueba, el juramento se emplea cuando el sindicado hace imputaciones a terceros, de modo que se expone a cometer otra conducta punible si sus afirmaciones son falsas. Empero, si se omite imponerle el

juramento al momento de hacer la imputación el único efecto es que en caso de falsedad de la imputación no se le pueda procesar por falso testimonio, porque de todos modos el acto conserva su calidad de medio de prueba.” (Sent. Feb.27 de 2003.M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez). De otra parte huelga destacar que el testimonio de Darío Hernández Ospina no se constituyó en este punto, en el pilar de la sentencia, ni en el único elemento de juicio tenido en cuenta por el juzgador en contra del también sindicado Viáfara Candelo. La observación de los distintos medios de prueba incorporados a la actuación y de las sentencias de primera y segunda instancia, permite concluir que elementos de juicio de diferente naturaleza, dentro de los que deben incluirse otros testimonios rendidos por diversas personas, confluyeron para demostrar el compromiso penal de este procesado en los hechos objeto de juzgamiento. Por manera que, bajo ninguna perspectiva, procede otorgar reconocimiento a los argumentos del recurrente, pues ha quedado establecido que el testimonio del almacenista regional Darío Hernández Ospina, fue allegado en legal forma al 7 expediente y no se observa respecto de su aducción irregularidad alguna que afecte el debido proceso, circunstancia por la cual se impone el rechazo de la censura y la desestimación del falso juicio de legalidad que se invoca en la demanda. Petición Por las anteriores consideraciones la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados Elsa Patricia Carreño Marín Procuradora Tercera Delegada en lo Penal (E). Bogotá D.C. 3 de mayo de 2005 RAD.21.928 8