PGN - LEY - Regula el efecto plusvalía respecto de cada hecho generador

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto mediante el cual se liquidó el efecto plusvalía para la zona de vivienda campestre del municipio de Chía PARTICIPACIÓN DE LA PLUSVALÍA-Hecho generador/LEY-Regula el efecto plusvalía respecto de cada hecho generador/ALCALDE-Debe liquidar el efecto plusvalía aplicando las tasas autorizadas por el concejo municipal ACUERDO MUNICIPAL-Estableció los hechos generadores del efecto plusvalía …, el artículo 112 del Acuerdo Municipal de Chía N° 17 de 2000 (POT), estableció los hechos generadores del efecto plusvalía y no existe discusión en cuanto a que el POT es la acción urbanística que consagró el hecho generador del efecto plusvalía que se liquidó en los actos demandados. La Ley 388 de 1997, regula el efecto plusvalía respecto de cada hecho generador, el área objeto de la participación de la misma, la tasa de participación que deben establecer los concejos municipales dentro del rango previsto en dicha ley (art. 79) y el procedimiento del cálculo de la plusvalía. Impone esta norma, que el alcalde debe liquidar el efecto plusvalía aplicando las tasas autorizadas por el concejo municipal. LEY-Situaciones que prevé para el propietario o poseedor del inmueble objeto de la plusvalía/PARTICIPACIÓN DE LA PLUSVALÍA-Exigibilidad Igualmente, prevé la referida ley en el artículo 83 que el momento en que se hace exigible el pago es cuando se presente, para el propietario o poseedor del inmueble objeto de la plusvalía, cualquiera de estas situaciones: (i) solicitud de licencia de urbanización o

construcción, generada por cualquiera de los hechos generadores (art. 74), (ii) cambio efectivo de uso del inmueble, generada por modificación del régimen o zonificación del suelo, (iii) actos que impliquen trasferencia del dominio sobre el inmueble en los casos de los numerales 1 y 3 del artículo 74, (iv) adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, según el artículo 88 y siguientes. Entonces, la exigibilidad de la plusvalía se da en el momento en que se presente para el propietario o el poseedor del inmueble objeto de declaración de la plusvalía alguno de los eventos indicados y no puede darse en cualquier tiempo después de acaecidos. CONCEJO MUNICIPAL-La ley lo faculta para establecer la tasa de participación En el caso concreto, aun cuando la Ley 388 facultó en el artículo 79 a los concejos para establecer la tasa de participación, ésta sólo fue establecida para el municipio de Chía mediante el Acuerdo 08 de 2008. PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD-En el presente caso ha sido vulnerado Así las cosas, aunque el Acuerdo 08 de 2008 de Chía dispuso el porcentaje de participación en la plusvalía generada por las acciones urbanísticas y la ejecución de obras públicas, previstas en el POT del municipio; no podía entenderse que el cobro se debía hacer en forma retroactiva por el hecho de indicarse en el inciso 2 del artículo 3° del Acuerdo 08 de 2008 que se tengan en cuenta las normas del acuerdo 17 de 2000, la Ley 388 de 1997 y demás normas concordantes.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21870 2 El referido precepto hace referencia a las normas anteriores que resultan aplicables para tal efecto, pero de ella no se desprende una autorización para cobrar la participación en la plusvalía de los años anteriores al 2008. Por lo tanto, como la liquidación del efecto plusvalía y el establecimiento del monto de la participación mediante el Decreto 059 de 2010 se efectúo en aplicación de la tasa establecida en el Acuerdo 08 de 2008, para hechos generadores establecidos en el Acuerdo 017 de 2000, ha sido vulnerado el principio de retroactividad tributaria toda vez que a la expedición del Acuerdo 08 de 2008, ya se había concretado el hecho generador del efecto plusvalía. 3 Expediente 21870 Concepto 015 2016-21709 Bogotá, D.C., 4 de febrero de 2016 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020120045802

Radicado: 21870

Asunto: PLUSVALIA

Actor: C.S.A. CONSTRUCTORA SANTA ANA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 30, 37 y

44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El Concejo Municipal de Chía mediante el Acuerdo 017 de 2000 adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial (POT). 2.- Las sociedades INVERSIONES RODEOCHICO y CSA CONSTRUCTORA SANTA ANA S.A., son propietarias de los inmuebles registrados con los folios de matrícula inmobiliaria 50N-20353133, 50N-20292898, 50N-997737, 50N20326196, 50N-20337830, 50N-20337832, 50N-20337835 y 50N-20442470. 3.- El Concejo Municipal de Chía mediante el Acuerdo 08 de 2008, estableció la participación del efecto plusvalía. Expediente 21870 4 4.- El 18 de agosto de 2010, el Alcalde Municipal de Chía expidió el Decreto 059, por medio del cual liquidó el efecto plusvalía para la zona de vivienda campestre – zona de vivienda campestre especial y fijó el monto de la participación para los predios localizados en dicha área. 5.- El 12 de diciembre de 2011, el referido Alcalde, mediante Resolución 2493, negó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 059 de 2010. Este acto

fue notificado a la sociedad el 13 de enero de 2012. 6.- Las sociedades CSA CONSTRUCTORA SANTA ANA S.A. e INVERSIONES RODEOCHICO S.A., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandaron la nulidad del Decreto 059 de 18 de agosto de 2010 dictado por el Alcalde Municipal de Chía, por medio del cual se liquidó el efecto plusvalía para la zona de vivienda campestre y la zona de vivienda campestre especial y se estableció el monto de la participación para los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria

50N-20353133, 50N-20292898, 50N-997737, 50N-20326196, 50N-20337830,

50N-20337832, 50N-20337835 y 50N-20442470 (cédula catastral 00-00-00042595-000); así como la nulidad de la Resolución 2493 de 12 de diciembre de 2011 dictada por la Alcaldía Municipal de Chía, por la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición formulado contra el Decreto 059 de 2010. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que los predios mencionados no están sujetos al gravamen de plusvalía de que tratan los actos acusados; que se ordene la cancelación de la anotación del tributo por plusvalía en los folios de matrícula correspondientes y que se condene al Municipio de Chía a pagar las costas y agencias en derecho que se generen con ocasión del presente proceso. Considera la demandante que los actos acusados violan los artículos 363 de la

Constitución Política y 35 del Código Contencioso Administrativo. 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (en descongestión), mediante sentencia de 22 de enero de 2015, declaró la nulidad parcial del Decreto 059 de 5 Expediente 21870 18 de agosto de 2010, en cuanto a la liquidación y al monto de la participación en plusvalía para los predios identificados con los folios de Matrícula Inmobiliaria

50N-20353133, 50N-20292898, 50N-997737, 50N-20326196, 50N-20337830,

50N-20337832, 50N-20337835 y 50N-20442470 (cédula catastral 00-00-00042595-000); también declaró la nulidad de la Resolución 2493 de 12 de diciembre de 2011 que resolvió el recurso de reposición y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que las sociedades INVERSIONES RODEOCHICO S.A. y CSA CONSTRUCTORA SANTA ANA S.A, no están obligadas al pago de la participación del efecto de plusvalía y ordenó la cancelación de las anotaciones que se hayan efectuado en relación al tributo referido. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: A juicio de la actora, los actos acusados inobservaron el principio de irretroactividad tributaria contenido en el artículo 363 de la Constitución Política, en tanto pretenden aplicar el efecto de la plusvalía teniendo como hecho generador el Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 017 de 2000), siendo que este acaeció

con anterioridad al Acuerdo 08 de 2008, que fijó la participación del gravamen. Cabe traer a colación el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado1, según el cual la plusvalía se estima como un tributo a favor de los municipios o distritos y a cargo de los propietarios o poseedores de inmuebles ubicados en su territorio, generados por decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas y que autorizan específicamente a destinar el bien a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo. Advierte la Sala que dentro de su regulación general dada en la Ley 388 de 1997, se especificaron las causas que autorizan a las entidades territoriales a desplegar una actuación administrativa para la instauración de esta carga, como son: (i) la incorporación del suelo rural al suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural a suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y (iii) la autorización de un mayor 1 Sentencia de 13 de septiembre de 2012, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 18063 Expediente 21870 6 aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. Por su parte, el Consejo de Estado, precisó que de la disposición en comento, se deriva que las decisiones generales plasmadas en el POT o en los instrumentos que lo desarrollen, no constituyen todavía una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria, por cuanto, ello solo se configuraba a partir del acto que autoriza la participación en plusvalía.2

En igual sentido el Consejo de Estado ha sido enfático en manifestar que el hecho generador debe darse después del acuerdo emanado por el concejo municipal en el que se fijan las normas del tributo para su respectivo territorio, pues de manera contraria a dicho postulado se estaría ante una afectación del principio reseñado.3 Por ende, encuentra la Sala que el Acuerdo 08 de 2008, se enmarca como el acto en virtud del cual el Concejo Municipal de Chía estableció en su territorio el gravamen descrito, con el fin de aplicar dicho efecto económico en su jurisdicción, en cumplimiento del artículo 73 de la Ley 388 de 1997, para lo cual en su contenido determinó de manera expresa el concepto de participación en plusvalía y los hechos generadores que daban lugar al tributo. Así las cosas, el hecho generador que correspondería acoger para efectuar la posterior liquidación del tributo, debía darse después de la entrada en vigencia del Acuerdo 8 de 2008, ya que fue la misma Ley 388 de 1997, quien de manera expresa dispuso que los concejos establecieran las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios. Sin embargo, según la memoria técnica que antecedió al acto liquidatorio demandado, la base gravable se establecería desde el año 2000. En el mismo contenido del Decreto 059 de 2010 se reseñó que constituyen hechos generadores los establecidos en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y 112 del Acuerdo 17 de 2000 y que la incidencia de cada uno de estos hechos será la 2 Sentencia de 5 de diciembre de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. 16532

3 Sentencia de 24 de marzo de 2011, Dr. William Giraldo Giraldo, Expediente 17083 7 Expediente 21870 establecida en la memoria técnica que forma parte integral del acuerdo, lo cual resulta contrario a los postulados del principio de irretroactividad tributaria que propende por una liquidación conforme a hechos posteriores al acto que funda la carga legal, en virtud del principio de equidad y seguridad jurídica. En consecuencia, tal situación jurídica deviene en una nulidad parcial del Decreto 059 de 18 de agosto de 2010, en lo atinente a las sumas asignadas a cargo de las sociedades demandantes, en virtud del derecho de propiedad ejercido en los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50N-20353133,

50N-20292898, 50N-997737, 50N-20326196, 50N-20337830, 50N-20337832,

50N-20337835 y 50N-20442470 (cédula catastral 00-00-0004-2595-000). A su vez, la cesación de efectos jurídicos de la totalidad de los presupuestos consignados en la Resolución 2493 de 12 de diciembre de 2011, que resolvió el recurso de reposición presentado contra el decreto citado en precedencia. Por ende, al acogerse el cargo descrito, la Sala se releva del estudio de los demás motivos de discrepancia expuestos en la demanda. 8.- El municipio de Chía, a través de apoderada judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2015, fundamentando su inconformidad en los siguientes puntos:

8.1.- En el caso particular, la causación o momento en que nace la obligación tributaria, para el caso de la participación en la plusvalía en el municipio de Chía, se origina cuando entra en vigencia el Acuerdo 17 de 14 de junio de 2000 (POT) o los instrumentos que lo desarrollan o complementan. La reglamentación del tributo se realizó en consideración específica al artículo 73 de la Ley 388 de 1997 que establece que “Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios”, en los Expediente 21870 8 artículos 111 a 136 del Acuerdo 17 de 2000 se establecieron las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía. Para determinar el momento en que nace la obligación de la plusvalía es necesario precisar con base en los principios generales del derecho tributario, que uno es el hecho generador del tributo, señalado en el Acuerdo 17 de 2000 y la Ley 388 de 1997 y otro es el momento de su causación (Decreto 059 de 2010). En sentencia de 27 de noviembre de 1987, el Consejo de Estado señala que la obligación de pagar el tributo, como obligación sustancial, nace cuando ocurren los hechos previstos en la ley como generadores del impuesto, que para el caso son los señalados en los artículos 74 y 87 de la Ley 388 de 1997. En el municipio de Chía el hecho generador como obligación sustancial, surge el 15 de julio de 2000, cuando el alcalde municipal sancionó el Acuerdo 17 por el

cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio. La determinación de los hechos generadores de plusvalía parte del análisis comparativo del potencial de las normas urbanísticas para cada una de las zonas de uso reglamentadas entre el Acuerdo Municipal 03 de 1994 y el Acuerdo 17 de 2000 y los instrumentos que los desarrollan o complementan. Antes de sancionar el Decreto Municipal 59 de 2010, el municipio identificó las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas, con base en la determinación de los hechos generadores descritos en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 donde se configura la plusvalía. Para calcular el efecto y establecer el monto de participación en plusvalía se partió del análisis y determinación del potencial de las normas urbanísticas de las zonas de uso reglamentadas entre el Acuerdo Municipal 03 de 1994 y el Acuerdo Municipal 17 de 2000 y los instrumentos que lo desarrollan o complementan. En resumen, los predios localizados total o parcialmente en la zona de vivienda campestre especial (ZVCE) son beneficiarios de plusvalía debido a que se configuran tres de los cuatro hechos generadores de plusvalía establecidos en la Ley 388 de 1997. Recibieron beneficios normativos que le otorgan derechos 9 Expediente 21870 adicionales de desarrollo y construcción mejorando las condiciones de uso y aprovechamiento del suelo. Adicionalmente, en la parte considerativa y resolutiva del Decreto Municipal 59 de 2010 se señalaron los hechos generadores acordes con la Ley 338 de 1997 y el artículo 112 del Acuerdo 17 de 2000 y que su incidencia se establece en la

memoria técnica que forma parte integral del decreto, la cual describe los cambios normativos que constituyen los hechos generadores señalados en la Ley 388 de 1997. En cuanto a la liquidación del efecto plusvalía, se debe tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 75, 76, 77 y 80 de la Ley 388 de 1997 que establecen que la base gravable de la participación en la plusvalía para cada uno de los hechos generadores de plusvalía, está dada por la diferencia del precio comercial por metro cuadrado con antelación y con posterioridad a una acción urbanística. En cumplimiento del artículo 3 del Decreto Municipal 059 de 2010, para la individualización del pago de la plusvalía a los titulares actuales de los predios, la Administración Municipal distribuye el valor liquidado de plusvalía del predio empleando el coeficiente de copropiedad definido para cada una de las unidades resultantes de la propiedad horizontal. En consideración al texto del parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 2 del Decreto Nacional 1788 de 2004, la administración ajusta los montos de participación liquidados en el Decreto 59 de 2010 a partir del momento en que quede en firme, de acuerdo con la variación de índice de precios al consumidor. 8.2.- Retroactividad de la participación en plusvalía. La elaboración, adopción y aplicación del Decreto 059 de 2010 señaló el hecho generador y en ningún caso es violatorio del principio de irretroactividad de la ley tributaria, por el contrario dicho acto se ajusta a la Constitución y a la Ley 388 de 1997. Expediente 21870 10 El tributo no se aplicó de manera arbitraria porque antes de la elaboración y

sanción del decreto acusado el municipio identificó las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas con base en la determinación de los hechos generadores descritos en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, donde se configura la plusvalía. El parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 388 de 1997, establece que en razón a que el pago de la participación de la plusvalía se hace exigible en oportunidad posterior, de acuerdo con lo determinado por el artículo 83 de la misma ley, el monto de la participación se ajustará de acuerdo con la variación del IPC, a partir del momento en que quede en firme el acto de la liquidación de la participación. Esta situación la confunde el Tribunal y lo señala como violación al principio de irretroactividad, sin tener en cuenta que una cosa son los hechos generadores y otro es el momento de su causación que se dio a partir del Decreto 059 de 2010. Por lo expuesto, para la adopción o implementación del Decreto Municipal 059 de 2010, la administración municipal cumplió con los principios constitucionales y de la legislación tributaria vigente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad del Decreto 059 de 2010, expedido por el Alcalde Municipal de Chía y de la Resolución 2493 del 12 de diciembre de 2011, actos mediante los cuales la Administración Municipal liquidó el efecto plusvalía para los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria 50N-20353133, 50N-20292898, 50N-997737, 50N-20326196, 50N20337830, 50N-20337832, 50N-20337835 y 50N-20442470 (cédula catastral 0000-0004-2595-000). La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, consiste en establecer si los actos acusados violan o no el principio de irretroactividad tributaria. 11 Expediente 21870 Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: Observa la Procuraduría Delegada que en el Decreto 059 de 2010, se consignó que los hechos gravables correspondían a los establecidos en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y 112 del Acuerdo 17 de 2000 y se dio aplicación a la tasa establecida en el Acuerdo 08 de 2008. En este estado, es importante precisar que los hechos gravables del efecto plusvalía que nos ocupan, fueron definidos por el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, en los siguientes términos: “Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8° de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la

consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. (…)” (resalta la Delegada) Así mismo, el artículo 112 del Acuerdo Municipal de Chía N° 17 de 2000 (POT), estableció los hechos generadores del efecto plusvalía y no existe discusión en cuanto a que el POT es la acción urbanística que consagró el hecho generador del efecto plusvalía que se liquidó en los actos demandados.

La Ley 388 de 1997, regula el efecto plusvalía respecto de cada hecho generador, el área objeto de la participación de la misma, la tasa de participación que deben establecer los concejos municipales dentro del rango previsto en dicha ley (art. 79) y el procedimiento del cálculo de la plusvalía. Impone esta norma, que el alcalde Expediente 21870 12 debe liquidar el efecto plusvalía aplicando las tasas autorizadas por el concejo municipal. Igualmente, prevé la referida ley en el artículo 83 que el momento en que se hace exigible el pago es cuando se presente, para el propietario o poseedor del inmueble objeto de la plusvalía, cualquiera de estas situaciones: (i) solicitud de licencia de urbanización o construcción, generada por cualquiera de los hechos generadores (art. 74), (ii) cambio efectivo de uso del inmueble, generada por

modificación del régimen o zonificación del suelo, (iii) actos que impliquen trasferencia del dominio sobre el inmueble en los casos de los numerales 1 y 3 del artículo 74, (iv) adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, según el artículo 88 y siguientes. Entonces, la exigibilidad de la plusvalía se da en el momento en que se presente para el propietario o el poseedor del inmueble objeto de declaración de la plusvalía alguno de los eventos indicados y no puede darse en cualquier tiempo después de acaecidos. En el caso concreto, aun cuando la Ley 388 facultó en el artículo 79 a los concejos para establecer la tasa de participación, ésta sólo fue establecida para el municipio de Chía mediante el Acuerdo 08 de 2008. Así las cosas, aunque el Acuerdo 08 de 2008 de Chía dispuso el porcentaje de participación en la plusvalía generada por las acciones urbanísticas y la ejecución de obras públicas, previstas en el POT del municipio; no podía entenderse que el cobro se debía hacer en forma retroactiva por el hecho de indicarse en el inciso 2 del artículo 3° del Acuerdo 08 de 2008 que se tengan en cuenta las normas del acuerdo 17 de 2000, la Ley 388 de 1997 y demás normas concordantes. El referido precepto hace referencia a las normas anteriores que resultan aplicables para tal efecto, pero de ella no se desprende una autorización para cobrar la participación en la plusvalía de los años anteriores al 2008. Por lo tanto, como la liquidación del efecto plusvalía y el establecimiento del monto

de la participación mediante el Decreto 059 de 2010 se efectúo en aplicación de la 13 Expediente 21870 tasa establecida en el Acuerdo 08 de 2008, para hechos generadores establecidos en el Acuerdo 017 de 2000, ha sido vulnerado el principio de retroactividad tributaria toda vez que a la expedición del Acuerdo 08 de 2008, ya se había concretado el hecho generador del efecto plusvalía. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado