PGN - LEY - Transitoriedad

Dependencia: Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 89-2577/04

Disciplinado: Juan Francisco Gómez Cerchar y Luis Rafael Gómez G.

Entidad: Alcalde Municipal y Secretario Privado de Barrancas Quejoso: Anónimo Fecha hechos: Enero de 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá DC, 23 de febrero de 2005 Llegan a este Despacho las diligencias referenciadas a fin de que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por los abogados de los disciplinados, contra el fallo de primera instancia proferido por el Procurador Regional de La Guajira en la diligencia de audiencia pública adelantada en el proceso verbal radicado bajo número 89-2577 contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR y LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ en su condición de Alcalde y Secretario Privado del Municipio de Barranca Guajira, respectivamente. Sería del caso resolver el recurso interpuesto, si no fuera porque se advierten vicios que afectan la validez del proceso e impiden al Despacho proferir la resolución de segunda instancia, como a continuación se observa. Por auto de 7 de octubre de 2004 (folio 58), la Procuraduría Regional de la Guajira en proceso verbal dispuso adelantar investigación disciplinaria contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR y LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ Alcalde y Secretario Privado, respectivamente, del Municipio de Barranca Guajira, procediendo a la citación de audiencia y a la formulación de cargos así: A JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR Alcalde Municipal de Barrancas-Guajira-

“...haber obrado a sabiendas o conociendo del parentesco que le unía con el designado, y que de ahí se generaba una causal de inhabilidad en razón del parentesco...” A LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ, nombrado por el alcalde y posesionado, la Procuraduría hace igual imputación de conocer el parentesco con su nominador y la inhabilidad para desempeñarse como su Secretario, no debiendo tomar posesión del mismo. Como normas disciplinarias presuntamente infringidas se citaron las disposiciones de la Ley 734 de 2002 así: artículo 48-17, 36, numeral 1 del artículo 34, y numeral 1 del artículo 35. El 12 de octubre de 2004 (folios 78 y 83 a 89) constituido nuevamente el Despacho en audiencia y previo a escuchar en versión libre al Señor LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ, procede a aclarar el auto de 7 de octubre por el cual se convoca a proceso verbal, en el sentido de que la normatividad aplicable no es la contenida en la Ley 734 de 2002 sino la Ley 200 de 1995, por haber ocurrido los hechos en su vigencia, no sucediendo lo mismo respecto a la aplicación del procedimiento, el cual sería el verbal previsto en la Ley 734 de 2002, quedando la conducta idéntica en su formulación. El 18 de noviembre de 2004 (folio 144 a 153) el Despacho del Procurador Regional de la Guajira convoca a una nueva audiencia con el objeto de “corregir y encausar el

trámite de acuerdo con unas específicas consideraciones que llevarán a precisiones en el terreno de las imputaciones jurídicas así: a las conductas realizadas el 2 y 3 de enero de 2001 esto es nombrar y dar posesión atribuidas al alcalde (JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR) , y tomar posesión y asumir las funciones del cargo atribuidas al nombrado (LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ), se les aplica la Ley 200 de 1995; mientras que la conducta que a ambos se les atribuye de permitir que el estado de cosas inconstitucional que se realizaba con el desempeño funcional de la persona nombrada y posesionada contra expresa prohibición constitucional, es decir: no impedir pudiendo hacerloque ese resultado se siguiera desarrollando conducta iniciada a partir de la posesión, se le aplica la Ley 200 de 1995 hasta el momento de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002 de mayo de 2002, y cada legislación con sus particularidades”. En concreto las imputaciones fácticas son precisadas por el Procurador Regional de la Guajira así: (folio 196): - Para el Alcalde GÓMEZ CERCHAR: CONDUCTA (1) de la comisión por acción, nombrar y dar posesión a su primo, incumpliendo el deber funcional de cumplir con la Constitución, califica la falta como grave a la luz de la Ley 200 de 1995 vigente para la fecha, a título de dolo Conducta (2) de la Comisión por omisión. De tracto sucesivo “contado entre el nombramiento, posesión y la cesación del resultado o los efectos (enero de 2001diciembre de 2003) “falta grave hasta el 4 de mayo de 2002 según la Ley 200 de 1995, y gravísima a partir de aquella fecha a la luz del numeral 17 del artículo 18 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 27 ibídem” 2 - LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ: Conducta (1) de la comisión por acción: Instantánea: Haber tomado posesión del cargo con violación del artículo 126 de la CP, falta gravísima conforme al numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Conducta (2) de la comisión por omisión: de tracto sucesivo contado entre el nombramiento-posesión y la cesación del resultado (enero de 2001-diciembre de 2003). Calificación, falta grave hasta el 4 de mayo de 2002 según Ley 200, y gravísima a partir de aquella fecha a la luz del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 en concordancia con el artículo 27 ibídem”. Con fundamento en lo anterior se procede a la imposición de la sanción así: a JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR “la conducta (1) es falta grave...la conducta (2) es falta gravísima y como tal de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para su realización en vigencia del nuevo Código Disciplinario...reclama destitución e inhabilidad general”. LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ “la conducta (1) es falta gravísima y como tal -de acuerdo con el artículo 32 de la ley 200 de 1995 reclama sanción de destitución e inhabilidad como sanción accesoria-artículo 30. La conducta (2) es falta gravísima y

como tal de acuerdo tanto con el artículo 32 de la ley 200 de 1995 como con el artículo 44 de la ley 734 de 2002 reclama sanción de destitución e inhabilidad” C O N S I D E R A C I O N E S Conviene precisar que como los hechos investigados ocurrieron el 2 y 3 de enero de 2001, la norma sustantiva aplicable al presente proceso es la Ley 200 de 1995, en virtud del principio constitucional consagrado en el artículo 29, según el cual ”Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, (...)”, pero como la investigación se realizó en vigencia de la Ley 734 de 2002, el procedimiento aplicable hasta el fallo definitivo, es uno de los señalados en ésta (ordinario o verbal), habiéndose tramitado por el verbal. El artículo 143 de la Ley 734 de 2002 establece como causal de nulidad “La existencia de irregularidades que afecten el debido proceso”. A su vez el artículo 144 ibídem indica que: “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado”. 3 El artículo 165 de la Ley 734 de 2002 en su inciso quinto al referirse a la Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación precisa: “El pliego de cargos solo podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente...”.

En el presente caso la variación del pliego de cargos no se produce por las circunstancias previstas en el artículo 165, sino para formularle una nueva acusación a los investigados consistente en “actuar omitiendo e impedir que la situación se siguiera desarrollando y realizando contra expresa prohibición constitucional hasta el día de la terminación del período del Alcalde pariente y nominador, 31 de diciembre de 2003”. Conducta que fundamentó en lo previsto por el numeral 1 artículo 40 de la Ley 200 de 1995 y artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 como desatención del deber funcional, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002 que indica que cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. No podía el aquo tomar la conducta de los investigados como si se tratara de situaciones ocurridas en circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes y menos con fundamento en esta última afirmar que a partir del 5 de mayo de 2002 incursionan en la prohibición del artículo 27 de la Ley 734 de 2002 por desconocimiento de los deberes para de esta forma aplicar la sanción de destitución e inhabilidad general con fundamento en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la cual no se encontraba vigente para la época en que se produjeron las conductas reprochadas. En el presente caso si bien podía existir un error en la calificación jurídica, en razón a que los hechos sucedieron en vigencia de la Ley 200 de 1995 y por consiguiente la normatividad aplicable era ésta, no ocurrió lo mismo con relación a la prueba

sobreviniente. En el decurso de la presente investigación no hubo pruebas que dieran origen a un nuevo cargo, pues como bien lo indica la apoderada del implicado JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR la conducta ejecutada por su defendido fue instantánea, es decir que se produce con la expedición del Decreto 002 de enero 2 de 2001, por el cual el Alcalde nombra como su Secretario Privado a LUIS RAFAEL GÓMEZ pariente suyo en cuarto grado de consanguinidad, luego no podía el aquo dividir la conducta en dos partes para con base en esta última aplicarle la Ley 734 de 2002 y de acuerdo a la formulación del cargo agravarle la conducta e imponerle la inhabilidad prevista en la citada ley. Para este Despacho la formulación del cargo realizada por la Procuraduría Regional de la Guajira a los implicados fue clara, luego no podía el aquo agregar una nueva conducta a los ya formulados haciendo una mixtura de normas y aduciendo que con la 4 vigencia de la Ley 734 de 2002 se tipificaba el hecho de no impedir que la situación se siguiera desarrollando, omitiéndose el deber de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y la ley en concordancia con el artículo 27 ibídem. Con relación al elemento culpabilidad hay que tener en cuenta que entre el momento de la comisión del acto y el de su juzgamiento se presentó un tránsito de legislación (art. 25-10 de la Ley 200 de 1995 y art. 48-17 de la Ley 734 de 2002), por lo que se imponía

examinar cuál de las dos normas legales es más permisiva o favorable y, por tanto, aplicables al caso. Se dijo que la Ley 200 de 1995 estableció: “Artículo 25. Se consideran faltas gravísimas: ... 10) Actuar a sabiendas de estar incurso en casuales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la Ley”. Esta disposición fue reproducida también como falta gravísima, en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: .... 17) Actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento y conflicto de intereses, de acuerdo con las provisiones constitucionales y legales”. Como se puede observar en la Ley 200 de 1995 sólo se incurría en la falta mediante una conducta “activa” y el comportamiento del servidor público debía estar precedido del elemento “a sabiendas”, es decir, que la falta solo podía imputarse a título de dolo. En la Ley 734 de 2002 se encuentra que se incurre en la falta tanto a través de una conducta “activa” como “omisiva” y el comportamiento del servidor público no está precedido del elemento“a sabiendas”, por lo que la falta se puede imputar a título de dolo o culpa. De otra parte como los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 200 de 1995, no se podía recurrir a lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, según el cual la inhabilidad general, vinculada a la destitución art. 44-1 ibídem, va de diez (10) a veinte (20) años. En consecuencia se imponía, recurrir a lo establecido al

respecto en la Ley 200 de 1995. Las omisiones señaladas implican la inobservancia de las formas propias del proceso disciplinario a que alude el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, según el cual el servidor público sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como faltas en la ley vigente al momento de su realización. De igual 5 manera se afectó el derecho a la defensa de los acusados, ya que al formularse la segunda conducta de la forma como se hizo se creó confusión e incertidumbre dificultando la defensa de los implicados al indicárseles como violadas en la segunda conducta una disposición que para el momento de la realización del hecho no se encontraba vigente, presentándose una imprecisión en el señalamiento de la norma sustantiva violada. En consecuencia y encontrando este Despacho afectada la actuación de irregularidades que afectan el debido proceso, se procederá a la revocatoria de la sanción de destitución impuesta a los disciplinados en audiencia de 26 de noviembre de 2004, disponiendo la nulidad de lo actuado a partir del auto de citación a audiencia de fecha 7 de octubre de 2004 inclusive, conservando su valor legal los documentos y pruebas aportadas; igualmente se ordenará que se rehaga la actuación por la Procuraduría Regional de la Guajira, dando cumplimiento a las precedentes motivaciones, no olvidando que tanto quien nombra como quien se posesiona estando inhabilitado incurre en falta gravísima. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus facultades jurídicas,

R E S U E L V E: PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto 7 de octubre de 2004

(folio 58) por medio del cual se abrió investigación, se formularon cargos y se citó a audiencia a los señores JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR y LUIS RAFAEL GÓMEZ GUTIÉRREZ, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído y en consecuencia se procederá a la revocatoria de la sanción de destitución e inhabilidad impuesta a los disciplinados en audiencia de 26 de noviembre de 2004 inclusive, conservando su valor legal los documentos y pruebas aportadas. Rehágase la actuación atendiendo los señalamientos anotados.

SEGUNDO: Por la oficina de origen notificar personalmente a los sujetos procesos la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, que se deberá interponer y sustentar por escrito dentro de los tres días siguientes a la ultima notificación.

En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijará estado en los términos previsto por el artículo 321 del CPC.

TERCERO: Devolver las diligencias a la oficina de origen para que rehagan la 6 actuación atendiendo los señalamientos anotados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM/ddc. Exp. No. 89-2577/04 Mbm 7