PGN - LEYES - Aplicación prevalente entre las de sustanciación y ritualidad de los juicios

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Aprobada por Acta No. 26

Radicación: 161-2272-(001-003695-97

Disciplinado: Rodrigo Ignacio Villamizar

Alvargonzález Cargo y Entidad: Ministro de Minas y Energía Fecha de los Junio y julio de 1997

Hechos Asunto Impedimento del Viceprocurador General de la Nación.

P.D. PONENTE: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ El señor Procurador General de la Nación en auto del 10 de mayo de 2004 asignó a esta Sala el conocimiento de la Providencia del 6 de mayo de 2004, por medio de la cual el Señor Viceprocurador General de la Nación Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, no accedió a declararse impedido en el trámite de la solicitud de revocatoria directa presentada por el defensor del doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, en el proceso por medio del cual se le sancionó según fallo del 13 de enero de 1999, con multa de setenta (70) días de salario devengado para la época de los hechos, equivalente a $12’413.293,oo, en su condición de ex Ministro de Minas y Energía.

ANTECEDENTES El señor Procurador General de la Nación en fallo del 13 de enero de 1999 sancionó a los ex Ministros de Comunicaciones y de Minas y Energía, doctores SAULO ARBOLEDA GOMEZ y RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, con multa

de noventa (90) y setenta (70) días del salario devengado para la época de los hechos, respectivamente (fls. 1 a 94). Posteriormente el doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, por medio de apoderado, solicitó la revocatoria directa del fallo sancionatorio. El señor Procurador General de la Nación se declaró impedido para conocer de la solicitud de revocatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 17 del Decreto 262 de 2000, ordenó su remisión al Viceprocurador (fls. 104 a 105). El Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador General de la Nación, en auto del 16 de enero de 2004, previo el estudio de la situación planteada, no accedió a revocar el fallo proferido en contra del doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, por haberlo encontrado ajustado a derecho (fls. 106 a 120). El apoderado del doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, en escrito presentado el 16 de marzo de 2004, solicitó la revocatoria directa de la decisión por medio de la cual se resolvió negativamente la petición de revocatoria directa del fallo sancionatorio, para que en su lugar se nombre un Procurador ad-hoc que decida el asunto, también planteó, de manera tácita, una recusación en contra del Dr. GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador General de la Nación, la que fundamentó en los siguientes puntos:

No le fue comunicada la decisión de impedimento del señor Procurador General de la Nación conforme a lo ordenado en el artículo 109 de la ley 734 de 2002, por ende, no tuvo la oportunidad de conocer que sería el Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador, quien resolvería la solicitud de revocatoria y que en el Sr. Viceprocurador concurría una causal de impedimento de igual fuerza a la alegada por el Sr. Procurador. El Dr. GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador, tuvo estrechos nexos de amistad y de familia con la señora Consuelo Araujo Noguera y con el señor Procurador Edgardo Maya Villazón, motivo por el cual “… la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tuteló el derecho a que el señor Coronel Luis María Acosta obtuviera la designación de un procurador Adhoc por hechos legales similares a los aquí alegados y que involucran a la señora Consuelo Araujo Noguera, en el fallo sobre el expediente No. AC-2500-2324-002003-02110-01” (fls. 133). Los hechos alegados por el Coronel Luis María Acosta que le sirvieron de fundamento al Consejo de Estado para nombrar un Procurador Ad-hoc y que ahora el peticionario pretende hacer valer en este proceso, son los siguientes: “La conocida cercanía afectiva que lo unía con la señora Araujo Noguera, quien lo designó como jurado del Festival de la Leyenda Vallenta en abril de 2001”.

“La amistad estrecha y notoria con el Procurador General de la Nación, quien lo designó actualmente como Viceprocurador; y en el pasado, como su Magistrado Auxiliar en el Consejo Superior de la Judicatura”. “Que el Procurador no sólo es nominador suyo, sino también de su esposa quien se desempeña en un cargo de libre nombramiento y remoción, como Coordinadora de los Procuradores II ante el Tribunal Superior Militar”. “Que la madre del Viceprocurador era prima del señor Hernando Molina Céspedes, con quien la fallecida exministra Araujo tuvo a sus hijos Hernando y Andrés Molina Araujo” (fls. 133 y 134). Por último manifestó que la ausencia de la comunicación de la providencia implicó que se le privara del derecho de recusar al señor Viceprocurador, “… en quien concurre varias de las causales previstas en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, situación que atenta contra la garantía de imparcialidad que exige los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa” (fls. 135). Agregó que como el doctor GÓMEZ PAVAJEAU no se declaró impedido y no tuvo la oportunidad de recusarlo, la decisión proferida el 16 de enero de 2004 se expidió vulnerando el principio de imparcialidad, procediendo su revocatoria en los términos del artículo 69 del Código contencioso Administrativo (fls. 129 a 135). POSICIÓN DEL SR. VICEPROCURADOR Frente a las peticiones del apoderado del doctor VILLAMIZAR, en providencia del 6 de

mayo de 2004, el Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador, rechazó in limine la solicitud de trámite para la designación de un Procurador Ad-hoc, resolviendo no declararse impedido para conocer de este asunto, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. La declaratoria de impedimento no se produce respecto de un procesado o sancionado en concreto sino de un proceso;

2. La figura del Procurador Ad-hoc no tiene existencia en el ordenamiento jurídico colombiano;

3. No existe la invitación a declararse impedido;

4. No existe ninguna causal de impedimento en el presente asunto que obligue al Viceprocurador a declararse impedido, porque: a) y b) Las causales de impedimento y por tanto de recusación, son taxativas y no cabe la aplicación analógica, en especial el de “amistad íntima”, y c) El interés y la amistad íntima están circunscritos legalmente.

Respecto del numeral 1 y con fundamento en los arts. 68, concluyó que ninguna decisión tenía que tomar el Sr. Procurador General de la Nación con relación a la petición de octubre 1 de 2003, toda vez que ya se había declarado impedido para conocer del asunto desde hacía más de dos años, por lo que no existiendo necesidad jurídica de efectuar pronunciamiento por parte del Sr. Procurador General, nada había que notificarle al hoy peticionario. En el caso del numeral 2, con base en el análisis de los arts. 69 de la Ley 200 de 1995, numeral 3 del art. 17 del Decreto 262 de 2000, expedido con fundamento en el

numeral 4 del art. 1 de la Ley 573 de 2000, el art. 88 de la Ley 734 de 2002 y la sentencia de la Corte Constitucional C – 1076 de 2002, concluyó la inexistencia de la figura del Procurador ad-hoc. Y en cuanto a la determinación de una de las Salas del Consejo de Estado ordenando la constitución de un Procurador ad-hoc, apuntó que se trató de un fallo de tutela que solo tiene efectos inter partes, por lo que tal decisión no tiene aplicación a este caso. Del numeral 3, aclaró que cuando se estima que un servidor público se encuentra impedido y no lo hace, lo que procede es recusarlo, habida cuenta que no existe la figura jurídica de la invitación a declararse impedido, asumiendo el recusante la integridad de su responsabilidad. En cuanto al numeral 4, partiendo de las premisas de que no se puede, sin más ni más, trasladarse lo fáctico de un proceso a otro; que no existe identidad de sujetos procesales ni de interesados en las resultas de los procesos a que hace relación el apoderado del sancionado y los de este asunto en concreto, expuso que el carácter taxativo de los impedimentos “… se desprende del artículo 67 de la Ley 200 de 1995 al expresar que se declararán impedidos aquellos funcionarios “en quienes concurra alguna causal de recusación”; y lo confirma el 68 al establecer el principio de taxatividad y el 69 al establecer la necesidad de señalar la “causal existente”. Así mismo la nueva ley disciplinaria, en el artículo 85 del CDU al requerir que en “el escrito” se “exprese las razones” y “señale la causal”. La recusación, de

conformidad con el artículo 86, tiene que hacerse “con base en las causales a que se refiere el artículo 84 de esta ley”. Acerca de la taxatividad de las causales de impedimento, trajo a colación lo considerado por la Comisión Redactora del C. P. P. cuando, respecto de las causales establecidas, expuso: “Fuera de esas causales, pueden ocurrir circunstancias que justamente hagan presumir falta de imparcialidad en el juzgador, pero es preferible una enumeración taxativa a dejar abierto el campo a la arbitrariedad y a la malicia”. Sacó a relucir que “No es posible extender el concepto de amistad íntima a que se refiere la disposición del numeral 5º del Art. 73 del C. de P. P., a toda aquella gama de relaciones personales o sociales que surgen de actividades permanentes desempeñadas en forma conjunta por exigencia de esa misma actividad, porque de admitirse ellos, equivaldría a crear una causal de impedimento o de incompatibilidad en motivos que la misma ley no ha considerado bastantes para darles ese carácter de tales”. Que “No puede extraerse la existencia de una amistad íntima por el hecho de encontrase en una relación oficial de nominador-nominado. Mucho menos de la relación laboral existente y todavía resulta un mayor despropósito el derivar tal causal de la situación de ser la cónyuge del funcionario dependiente laboral del nominador”. Afirmó que “Ni la familia de la señora ARAUJO NOGUERA ni la exministra han sostenido amistad íntima con el suscrito en los términos de la ley y la jurisprudencia. Fui

amigo de la exministra y sólo conocido de sus hermanos. “Tampoco el que se me haya designado jurado en la final del Festival Vallenato del año 2001 indica tal relación, pues también lo fui en el año 2002 cuando ya había fallecido” (fls. 142 a 174). CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA La Sala Disciplinaria tiene competencia para asumir el conocimiento de este asunto en virtud de la función asignada en el numeral 6º del articulo 22 del decreto 262 de 2000 respecto de la función de conocer los demás asuntos que le asigne o delegue el señor Procurador, en concordancia con el parágrafo del artículo 7 ídem, mediante el cual el señor Procurador General de la Nación está facultado para delegar las atribuciones propias de su competencia otorgadas por la ley en cualquier servidor público o dependencia de la entidad y que las competencias disciplinarias referidas en los numerales 21, 22, 23, y 24 de este artículo, sólo podrá delegarlas en este caso, en la Sala Disciplinaria, siendo preciso advertir que de conformidad con el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal aplicable por expresa remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y el 18 de la Ley 200 de 1995, no son recusables los funcionarios a quienes corresponda decidir el impedimento. Tal competencia disciplinaria deviene de la misma ley disciplinaria contenida en la Ley 734 de 2002, en los artículos 7 y 78, mediante los cuales los procesos disciplinarios que se adelanten en la Procuraduría General de la Nación se tramitarán

de conformidad con las competencias establecidas en la ley, la cual corresponde al Decreto 262 de 2000, asignación de competencias que es intangible y de aplicación inmediata, en clara interpretación de la ley de leyes, Ley 153 de 1887, en el artículo 40, el cuanto dispone que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación.”, última parte del precepto no aplicable para el caso en concreto, pues el aspecto de la competencia del conocimiento de un proceso disciplinario no corresponde a un término, actuación o diligencia iniciada, y menos susceptible de la aplicación de del artículo 223 de la Ley 734 de 2002, que se refiere a la prevalencia del trámite anterior, puesto que la fijación de competencias se encuentra expresamente fijada por la ley, en el decreto 262 de 2000, cuya aplicación es inmediata, tan como se viene de concluir. Sobre el tema, se debe precisar que la institución de los impedimentos tiene directa relación con la competencia, toda vez que se trata de precisar la capacidad para el conocimiento de un determinado proceso disciplinario en cabeza de un funcionario, competencia que la misma ley ha determinado en cual funcionario corresponde, así cuando el servidor no manifiesta una declaración de impedimento la misma ley ha determinado que continúa con el conocimiento del asunto, y que en caso de provenir la no manifestación como respuesta a una recusación, para el caso en particular de

conformidad con el artículo 7 numeral 31 del decreto 262 de 2000, le corresponde al señor Procurador General de la Nación, quien por auto que precede a esta actuación, y con fundamento en la facultad de asignación de funciones, analizada en los párrafos precedentes, en concordancia con la previsión legal de la improcedencia de impedimento para resolver sobre incidente de impedimento, asignó a esta Sala Disciplinaria, la competencia para decidir sobre el asunto. En relación con la facultad de delegación de funciones en cabeza del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional en la sentencia C-429-01, determinó la constitucionalidad del artículo 7 numeral 17 del decreto 262 de 2000 y el parágrafo del mismo, en lo pertinente, para el efecto consideró: “En otras palabras, las funciones radicadas en cabeza del Procurador que, según la Constitución no deban ser desempeñadas directa y personalmente por dicho funcionario, "pueden permanecer o no en el, de acuerdo con las necesidades del servicio y es de su competencia delegarlas o recuperarlas, según las necesidades de su función y conforme lo determine la ley."1[5] Así las cosas, la competencia del Procurador General de la Nación está expresamente fijada en la Constitución (arts. 118, 242, 277, 278, entre otros); estatuto que también autoriza al legislador para asignarle otras funciones, como se consagra en el numeral 10 del artículo 277 de la Carta, las cuales, no sobra decirlo, deben respetar la Constitución y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna,

ni las que se le atribuyen al ente que dirige. 1 La determinación concreta de la competencia de los demás funcionarios de la Procuraduría, en lo no previsto por la Constitución, es función que corresponde cumplir al legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 121, 122 y 279 del Ordenamiento Superior, como ya se ha anotado.

Pues bien: en el inciso segundo del parágrafo del artículo 7, materia de acusación, se establece que "Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas y delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria", precepto que debe interpretarse en forma armónica con lo dispuesto en el inciso primero de esa misma disposición, que prescribe: "El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto".

Si el Procurador General de la Nación no puede delegar en ninguno de

sus subalternos las funciones contenidas en el artículo 278 superior, pero sí las señaladas en el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitución, pues haciendo una interpretación armónica de los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son éllas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. No sobra agregar, que al efectuar la delegación de funciones el Procurador debe, expedir los actos administrativos respectivos, con la observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia incluyendo, claro está, la debida notificación a los procesados disciplinariamente.” En tales condiciones, conforme al artículo 87 de la Ley 734 de 2002, procede la Sala a examinar la situación planteada por el señor Viceprocurador General de la Nación, en lo atinente a su negativa a declararse impedido para conocer del presente asunto, que no corresponde a una actuación relativa a las funciones determinadas en el artículo 287 de la Constitución Política.

Si la manifestación de impedimento corresponde al fuero interno del funcionario, por ser el único que está facultado para reparar si está incurso en alguna de las causales por las cuales la ley le impone el deber de separarse del conocimiento del asunto; que en este caso, el señor Viceprocurador ha manifestado expresamente que no concurre en él ninguna causal de impedimento y, de otro lado, el defensor del sancionado no lo ha recusado expresamente, ya que todo se reduce a una sugerencia de recusación por los “… estrechos nexos de amistad y de familia” del Dr. GÓMEZ PAVAJEAU con el Sr. Procurador General de la Nación y la fallecida esposa de éste, Sra. COSUELO ARAUJO NOGUERA (fls. 133), es lógico concluir que no existe ninguna razón legal válida para separar al señor Viceprocurador General de la Nación del conocimiento del asunto. El apoderado del doctor VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ se limitó a repetir las causales de recusación alegadas por un disciplinado en una acción de tutela por un asunto totalmente distinto al aquí planteado, olvidando que en el caso que nos ocupa están involucrados otro tipo de personas frente a diferentes hechos, siendo que la fallecida señora Consuelo Araujo Noguera con quien supuestamente se presentaría el impedimento, no estuvo involucrada ni directa ni indirectamente en este proceso, pues la única cita que le aparece es la personal referida por el señor Procurador en la manifestación de impedimento que dio lugar a que el Viceprocurador asumiera el conocimiento de este proceso, la cual por vía de suposición, no puede trasladársele

al Sr. Viceprocurador. Los “estrechos nexos de amistad y familiar” a que alude el defensor del disciplinado RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, que haya podido tener el señor Viceprocurador con la fallecida señora Consuelo Araujo Noguera, no se pueden encuadrar en ninguna de las causales de impedimento establecidas en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, en lo que concierne al caso en estudio. Tan evidente es esta situación que ni siquiera el demandante precisó, y menos aún demostró, la causal que podría respaldar su planteamiento, y no puede afirmarse que la causal alegada por el señor Procurador sea aplicable al señor Viceprocurador, pues es un despropósito pretender incorporar una causal de impedimento por medio de una hipótesis con claro desconocimiento del principio de taxatividad, según el cual solo es motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se indique en la norma. Las causales de impedimento o recusación, según la posición desde la cual se miren, para los servidores públicos que ejercen la acción disciplinaria conforme al artículo 84 de la ley 734 de 2002, son taxativas y el deber de retirarse del conocimiento de determinado asunto está totalmente limitado a las circunstancias concretas que el precepto describe, de manera que las conjeturas o pareceres personales de los usuarios del servicio no tienen cabida en esta materia. No comparte la Sala, bajo ningún punto de vista, el mecanismo utilizado por el memorialista al pretender una recusación que a todas luces es ostensiblemente infundada y que por la misma razón no la planteó expresamente, y menos aún probó,

evitando por ese medio la sanción al recusante temerario establecida en el numeral 1 del artículo 144 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al derecho disciplinario en virtud del principio de integración normativa establecido en el artículo 21 de la ley 734 de 2002. En tales condiciones, la decisión del Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador General de la Nación, de no declararse impedido está acorde con la ley y, en consecuencia, la Sala declarará infundada la sugerida declaratoria de impedimento del Dr. GÓMEZ PAVAJEAU, planteada por el apoderado del señor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, y en consecuencia, ordenará la devolución del proceso a la oficina de origen para que se continué con el trámite correspondiente a la petición de revocatoria de la decisión del 18 de enero de 2004. Finalmente, es de precisar que habiéndose declarado el Sr. Procurador General de la Nación impedido para conocer de fondo este proceso, es claro que por mandato del art. 88 de la Ley 734 de 2002, la competencia para conocer del mismo es del Sr. Viceprocurador General de la Nación. Efectivamente, la disposición legal en cita es del siguiente tenor literal: “Art. 88. Si el Procurador General de la Nación se declarar impedido o es recusado y acepta la causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la actuación disciplinaria”. En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación,

en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la sugerida declaración de impedimento del Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, Viceprocurador General de la Nación, planteada por el apoderado del señor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR

ALVARGONZALEZ.

SEGUNDO: DEVOLVER la actuación a la Viceprocuraduría General de la Nación, para los efectos legales a que haya lugar.

TERCERO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, COMUNICAR esta decisión al doctor JAIME OSPINA GOMEZ, en la siguiente dirección: Diagonal 150 No. 31-56,

Local 2-135, de Bogotá, D. C.

COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada Expediente No. 161-02272 (001-003695-97)

LDAR/DACR/BMHG.