PGN - LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA - Está sometida a la razonabilidad y la propor

Procurador General CONTRATACIÓN DIRECTA-El legislador puede limitar la de las juntas de acción comunal a la mínima cuantía. GESTIÓN PÚBLICA-La expresión atacada supone una habilitación y no una restricción a la participación El jefe del ministerio público encuentra que la disposición acusada es constitucional toda vez que, a diferencia de lo que entienden los accionantes, la expresión atacada supone una habilitación y no una restricción a la participación en la gestión pública. CONTRATACIÓN ESTATAL-El convenio solidario como excepción al régimen general de contratación Según lo dispuesto en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política “compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. En concepto de esta jefatura, la citada norma constitucional tiene dos objetivos como son, de una parte, conferir al legislativo una competencia específica en torno a la creación de un régimen legal para la contratación; y, de otra, establecer constitucionalmente la necesidad de una colaboración recíproca entre el Estado y los particulares para el cumplimiento de sus funciones específicas. CONTRATACIÓN PÚBLICA-Es una herramienta relevante de cara a la materialización de un Estado Social de Derecho/CONTRATACIÓN PÚBLICAPermite la defensa de los recursos públicos salvaguardando los derechos de todas las personas Así, lo anterior evidencia que la contratación pública no es un asunto de relevancia constitucional menor y, por el contrario, es una herramienta relevante de cara a la materialización de un Estado Social de Derecho. Como bien lo ha dicho la Corte

Constitucional. …Ahora bien, la potestad legislativa para unificar el régimen de contratación no sólo persigue la materialización de postulados del Estado Social de Derecho a través del contrato público, sino que también es una forma de materializar preocupación del Constituyente en relación con la defensa de los recursos públicos y permitir su ejecución transparente, es decir, salvaguardando los derechos de todas las personas. Procurador General Concepto LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA–Está sometida a la razonabilidad y la proporcionalidad/CONTRATACIÓN PÚBLICA-En ejercicio de la libertad de configuración legislativa no se puede vulnerar el derecho a la libre concurrencia Ahora bien, dado que el legislador posee una libertad de configuración sometida a la razonabilidad y la proporcionalidad, para así salvaguardar los recursos públicos, a continuación deberá establecerse si la disposición acusada implica el ejercicio legítimo de la libertad de configuración legislativa o si, por el contrario, materializa un exceso con respecto a los principios que la han de regir a partir, esto es, la razonabilidad y la proporcionalidad, por cuanto restringe demasiado el acceso a la participación por parte de la juntas de acción comunal. En efecto, uno de los límites específicos que la jurisprudencia constitucional ha encontrado a la libertad de configuración legislativa en relación a la libertad de configuración legislativa en la la contratación pública, es la igualdad de oportunidades de los oferentes, lo que se traduce en el derecho a la libre concurrencia. …Desde tal perspectiva, cuando el legislador diseña el régimen de contratación pública

no puede efectuar intromisiones desproporcionadas a la libertad de concurrencia, a menos que exista una justificación admisible que debe ser ponderada políticamente por el legislador. Y, por tal motivo, si la disposición efectivamente restringe la igualdad de oportunidades para las juntas de acción comunal, o limita en forma desproporcionada dicha garantía para el resto de las personas interesadas en participar en la contratación pública, habría un verdadero exceso en torno a la libertad de configuración legislativa. Mientras que de no ser así la disposición resultaría constitucional. 2 Procurador General Concepto CONTRATACIÓN PÚBLICA-Se permite por excepción usar la contratación directa en caso de las juntas de acción comunal En atención a lo anterior, al revisarse la disposición demandada esta jefatura encuentra que ésta, antes de limitar la libre concurrencia de las juntas de acción comunal, les confiere un tratamiento especial a través de una excepción al régimen general de contratación pública. En efecto, la disposición acusada permite que se habilite una forma de escogencia excepcional del contratista como es la contratación directa, mecanismo de excepción frente a la licitación pública como regla general (art. 2 de la Ley 1150 de 2007), y añadiendo tácitamente una causal de contratación directa al numeral 4° del mismo artículo. Es decir, la disposición demandada no tiene por objeto restringir la posibilidad de participación de las juntas de acción comunal a través de los mecanismos ordinarios de contratación pública, como equivocadamente parecen entenderlo los actores, sino que, por el contario, les habilita una ventaja contractual frente a los demás oferentes del

mercado, ya que les permite no tener que concurrir en igualdad de oportunidades con los demás interesados, pudiendo ser destinatarios de un contrato público elegido en forma directa. CONTRATACIÓN PÚBLICA-El legislador debe dirimir el conflicto frente al derecho a la libre concurrencia/CONTRATACIÓN PÚBLICA-Establecer ventajas contractuales debe tener una fuerte justificación Por el contrario, ya que la pretensión del accionante es que se extienda el tratamiento diferenciado benéfico a contratos de cuantías mayores, debe precisarse que el juicio que corresponde hacer no es aquél que se efectúa sobre una norma restrictiva, sino sobre aquella que presuntamente fue menos permisiva de lo que debió serlo, es decir, aquella que limitó un tratamiento ventajoso debido. Bajo la señalada comprensión debe decirse que si para el accionante la norma resulta lesiva por no haber previsto una ventaja o excepción mayúscula para los contratos de mayor cuantía, entonces es claro que su demanda carece de justificación suficiente, pues en forma alguna indica los motivos por los cuales debería dejarse sin efectos la ponderación efectuada por el legislador. Lo anterior, toda vez que si bien es cierto, como lo proponen los actores, que el derecho a la participación de las comunidades permite que se les confiera algún tratamiento especial en relación con la contratación pública, no se puede perder de vista que éste se encuentra en tensión con el derecho a la libre concurrencia y que, ante esta situación, es 3 Procurador General Concepto precisamente legislador el llamado llamado (SIC) a ponderar políticamente ambos principios y adoptar la solución que considere pertinente conforme al debate democrático.

De otra parte, precisamente por el hecho de que la contratación pública está sometida al principio de libertad de concurrencia contractual, siempre que se establezca una ventaja contractual que exceptúe del deber de acudir al mercado en igualdad de condiciones, se requiere una justificación fuerte. Y esta jefatura no encuentra un imperativo que obligue a extender tal ventaja a todo tipo de contrato y a todo tipo de cuantías, precisamente por cuanto la libertad de concurrencia es un derecho de todas las personas que deseen acceder a los contratos públicos. …En otras palabras, una habilitación excepcional para contratar en cuantías superiores no es un imperativo constitucional sino que puede ser una decisión del legislador, luego de hacer la ponderación correspondiente, y por ello la norma acusada debe mantenerse incólume. 4 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., Octubre 7 de 2015 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra un apartado del parágrafo 4° del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012.

Accionantes: Máximo José Noriega Rodriguez y otro.

Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Expediente D-10894. Concepto No. 5977 Según lo dispuesto en los numerales 2° del artículo 242 y 5° del artículo 278 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los ciudadanos Máximo José Noriega Rodriguez y Nixon Torres Cárcamo, quienes, en ejercicio de la acción pública prevista en los 5 Procurador General Concepto

artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicitan que se declare la inexequibilidad de un apartado del parágrafo 4° del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandado): “LEY 1551 DE 2012 (Julio 6) Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: CAPÍTULO I “Parágrafo 4°. Se autoriza a los entes territoriales del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad.

El organismo de acción comunal debe estar previamente legalizado y reconocido ante los organismos competentes. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

1. Planteamientos de la demanda Aducen los accionantes que la disposición demandada desconoce lo dispuesto en el artículo 1° superior, por cuanto la expresión “hasta por la

6 Procurador General Concepto mínima cuantía” limita el derecho a la participación de las organizaciones civiles en la gestión pública. Así mismo, señalan que la expresión acusada limita la participación de las juntas de acción comunal en los procesos de gran envergadura a través de convenios solidarios. Y al respecto agregan que la participación, como principio constitucional, no se limita a la faceta política sino que también

implica la posibilidad ciudadana de intervenir en la gestión pública y en el desarrollo económico de la comunidad. En tal sentido, aducen que no existe una justificación que permita efectuar la referida exclusión de la participación en la gestión pública y en la vida económica departamental o municipal.

2. Problema jurídico De acuerdo con los cargos formulados en la demanda arriba resumida, esta vista fiscal considera que en el presente proceso deberá establecerse si es violatorio de la Constitución que el legislador haya permitido únicamente la contratación directa de los entes territoriales con las juntas de acción comunal, para cuantías inferiores a la mínima cuantía.

3. Análisis constitucional El jefe del ministerio público encuentra que la disposición acusada es constitucional toda vez que, a diferencia de lo que entienden los

7 Procurador General Concepto accionantes, la expresión atacada supone una habilitación y no una restricción a la participación en la gestión pública. 3.1 El convenio solidario como excepción al régimen general de contratación y no como una restricción a la participación en la gestión pública Según lo dispuesto en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política “compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. En concepto de esta jefatura, la citada norma constitucional tiene dos objetivos como son, de una parte, conferir al legislativo una competencia específica en torno a la creación de un régimen legal para la contratación; y, de otra, establecer constitucionalmente la necesidad de una

colaboración recíproca entre el Estado y los particulares para el cumplimiento de sus funciones específicas. Así, lo anterior evidencia que la contratación pública no es un asunto de relevancia constitucional menor y, por el contrario, es una herramienta relevante de cara a la materialización de un Estado Social de Derecho. Como bien lo ha dicho la Corte Constitucional: 8 Procurador General Concepto “El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado”1. Ahora bien, la potestad legislativa para unificar el régimen de contratación no sólo persigue la materialización de postulados del Estado Social de Derecho a través del contrato público, sino que también es una forma de materializar preocupación del Constituyente en relación con la defensa de los recursos públicos y permitir su ejecución transparente, es decir, salvaguardando los derechos de todas las personas. Para decirlo también en palabras de la Corte: 1 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

9 Procurador General Concepto “En virtud de la potestad de configuración el Congreso tiene libertad para regular los aspectos más significativos de la contratación pública como son los referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, control de la gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de los contratos y solución de las controversias contractuales, entre otros, todo dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales”2. Ahora bien, dado que el legislador posee una libertad de configuración sometida a la razonabilidad y la proporcionalidad, para así salvaguardar los recursos públicos, a continuación deberá establecerse si la disposición acusada implica el ejercicio legítimo de la libertad de configuración legislativa o si, por el contrario, materializa un exceso con respecto a los principios que la han de regir a partir, esto es, la razonabilidad y la 2 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. 10 Procurador General Concepto proporcionalidad, por cuanto restringe demasiado el acceso a la participación por parte de la juntas de acción comunal. En efecto, uno de los límites específicos que la jurisprudencia constitucional ha encontrado a la libertad de configuración legislativa en relación a la libertad de configuración legislativa en la la contratación pública, es la igualdad de oportunidades de los oferentes, lo que se traduce en el derecho a la libre concurrencia. Así, la

jurisprudencia constitucional “ha reconocido que el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. La libre concurrencia, entraña, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia 11 Procurador General Concepto y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato. Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia

en el proceso de contratación estatal”3. Desde tal perspectiva, cuando el legislador diseña el régimen de contratación pública no puede efectuar intromisiones desproporcionadas a la libertad de concurrencia, a menos que exista una justificación admisible que debe ser ponderada políticamente por el legislador. Y, por tal motivo, si la disposición efectivamente restringe la igualdad de oportunidades para las juntas de acción comunal, o limita en forma desproporcionada dicha garantía para el resto de las personas interesadas en participar en la contratación pública, habría un verdadero exceso en torno a la libertad de configuración legislativa. Mientras que de no ser así la disposición resultaría constitucional. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. 12 Procurador General Concepto En atención a lo anterior, al revisarse la disposición demandada esta jefatura encuentra que ésta, antes de limitar la libre concurrencia de las juntas de acción comunal, les confiere un tratamiento especial a través de una excepción al régimen general de contratación pública. En efecto, la disposición acusada permite que se habilite una forma de escogencia excepcional del contratista como es la contratación directa, mecanismo de excepción frente a la licitación pública como regla general (art. 2 de la Ley 1150 de 2007), y añadiendo tácitamente una causal de contratación directa al numeral 4° del mismo artículo. Es decir, la disposición demandada no tiene por objeto restringir la posibilidad de participación de las juntas de acción comunal a través de los mecanismos ordinarios de contratación pública, como equivocadamente parecen entenderlo los actores, sino que, por el contario,

les habilita una ventaja contractual frente a los demás oferentes del mercado, ya que les permite no tener que concurrir en igualdad de oportunidades con los demás interesados, pudiendo ser destinatarios de un contrato público elegido en forma directa. Al respecto, el jefe del ministerio público considera, en primer lugar, que dicha excepción podría hallar justificación precisamente en el principio de participación, invocado por el accionante. Sin embargo, toda vez que éste no es el cargo propuesto, esta vista fiscal se abstendrá de conceptuar al respecto. 13 Procurador General Concepto Por el contrario, ya que la pretensión del accionante es que se extienda el tratamiento diferenciado benéfico a contratos de cuantías mayores, debe precisarse que el juicio que corresponde hacer no es aquél que se efectúa sobre una norma restrictiva, sino sobre aquella que presuntamente fue menos permisiva de lo que debió serlo, es decir, aquella que limitó un tratamiento ventajoso debido. Bajo la señalada comprensión debe decirse que si para el accionante la norma resulta lesiva por no haber previsto una ventaja o excepción mayúscula para los contratos de mayor cuantía, entonces es claro que su demanda carece de justificación suficiente, pues en forma alguna indica los motivos por los cuales debería dejarse sin efectos la ponderación efectuada por el legislador. Lo anterior, toda vez que si bien es cierto, como lo proponen los actores, que el derecho a la participación de las comunidades permite que se les confiera algún tratamiento especial en relación con la contratación pública, no se puede perder de vista que éste se encuentra en tensión con el derecho a la libre concurrencia y que, ante esta situación, es

precisamente legislador el llamado llamado a ponderar políticamente ambos principios y adoptar la solución que considere pertinente conforme al debate democrático. 14 Procurador General Concepto De otra parte, precisamente por el hecho de que la contratación pública está sometida al principio de libertad de concurrencia contractual, siempre que se establezca una ventaja contractual que exceptúe del deber de acudir al mercado en igualdad de condiciones, se requiere una justificación fuerte. Y esta jefatura no encuentra un imperativo que obligue a extender tal ventaja a todo tipo de contrato y a todo tipo de cuantías, precisamente por cuanto la libertad de concurrencia es un derecho de todas las personas que deseen acceder a los contratos públicos. Así las cosas, como esta vista fiscal no encuentra un imperativo constitucional que obligue al legislador a sustraer a las juntas de acción comunal del deber de concurrir al mercado, en igualdad de condiciones con los demás oferentes, en el evento que deseen acceder a la contratación pública de cuantías superiores a las referidas por el artículo acusado, no hay razón para declarar la inconstitucionalidad solicitada. En otras palabras, una habilitación excepcional para contratar en cuantías superiores no es un imperativo constitucional sino que puede ser una decisión del legislador, luego de hacer la ponderación correspondiente, y por ello la norma acusada debe mantenerse incólume. Finalmente, debe resaltarse que en todo caso la constitucionalidad solicitada en nada afecta un eventual juicio de constitucionalidad de la excepción contenida en la norma, en sí misma considerada, ya de todas 15 Procurador General Concepto formas sería posible analizar, en otro proceso, si resulta adecuado a la

Constitución que el legislador efectúe excepciones al régimen general de contratación en favor de las juntas de acción comunal.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBLE la expresión demandada “hasta por la mínima cuantía”, contenida en el parágrafo 4° del artículo 6° de la Ley 1551 de 2012 por los cargos aquí analizados.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/DFFM

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