PGN - LIBERTAD DE PROFESION U OFICIO - Concepto y límites de la libertad económica

Concepto 082 Bogotá D. C., 27 de abril de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dr. HÉCTOR J. ROMERO DIAZ Referencia: 11001032700020060003500

Radicado: 16106

Asunto: Acción de Nulidad contra el literal e) del artículo 2°; el literal d) del artículo 3°; el aparte del último inciso del artículo 15, subrayado en la demanda y, contra el parágrafo del artículo 18 todos de la Resolución 03416 de 2006, expedida por la

DIAN.

Actor: ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS

PROFESIONALES DEL CAMBIO (A.E.P.C.) C/

DIAN. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES  FUNDAMENTOS DE HECHO: El Director de la DIAN, con fundamento en las facultes conferidas en los literales a), m) y t) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999 y el numeral Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Oficina 803 Tel.: 3346076 – 2829266 Fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16106 2 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por los artículos 1° de la Resolución Externa 6 de 2004 y 3° bis de las Resolución externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República, expidió la Resolución 03416 de 10 de abril de 2006.

NORMAS VIOLADAS: o Artículos 13, 15, 25, 83 y 333 de la Constitución Política;

CONCEPTO DE VIOLACIÓN: 1 – VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Adujo que se vulnera el preámbulo de la Carta Política y sus artículos 13, 15, 83 y 333, toda vez que atenta contra la libertad económica; el principio superior según el cual las relaciones comerciales deben darse en un plano de justicia y equidad, así como, respetando el derecho a la igualdad, al trabajo y el principio de la buena fe. Añadió que de igual manera transgrede, no sólo el núcleo esencial del derecho a la personalidad jurídica, sino el derecho a acceder en igualdad de condiciones al servicio público bancario.

2.- ATRIBUCIÓN INDEBIDA A LOS BANCOS DE UNA COMPETENCIA

QUE SE ENCUENTRA EN CABEZA DE LA DIAN.

Expuso que se viola el artículo 333 de la Carta Política, toda vez que se restringe la libertad económica, promoviendo el abuso de la posición dominante en el mercado nacional por parte de personas o empresas, dado que se impone un requisito que depende de la voluntad de los

bancos o de decidir indirectamente qué personas pueden ejercer o no dicha actividad. Expediente 16106 3 Agregó que se hace más gravosa la situación para aquellos profesionales del cambio, que empero de contar con autorización para ejercer esa actividad, por decisión del banco le sea cancelada su cuenta bancaria, sin que dentro de los seis (6) meses subsiguientes consiga que le abran una cuenta, en tanto dicha circunstancia traerá como consecuencia que la DIAN revoque la autorización para ejercer la actividad anotada. Reseño que el sector financiero por intermedio de distintos bancos, se ha negado a abrir cuentas a distintos profesionales del cambio, por considerar que es un sector con alto riesgo, desdeñando el principio de la buena fe. Acerca de la autonomía de la voluntad de las entidades financieras, trajo a colación la sentencia SU-157/99, proferida por la Honorable Corte Constitucional, de la que destacó los siguientes apartes: (…) b)….la autonomía de la voluntad de las entidades financieras es más restringida que la de cualquier particular, como quiera que le está vedada la arbitrariedad en su decisión, so pena de transgredir derechos fundamentales. (…) b2. También se presenta bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca. Como se observa, si la mayor parte de la banca rechaza las relaciones comerciales con una misma persona, sin causa objetiva válida que le permita desplegar aun actividad

razonable para evitarlo, se transgredí no sólo el núcleo esencial del derecho a la personalidad jurídica sino el derecho a acceder en igualdad de condiciones al servicio público bancario.” (Comillas y resaltados del demandante) (…) Se preguntó: ¿si ser cambista profesional o profesional del cambio se constituye en una causal objetiva que faculte constitucionalmente a los Expediente 16106 4 bancos a negarse a abrir las cuentas? Concluyendo de un lado, que la misma no puede ser una causal objetiva, y de otro, que la DIAN no puede delegar dicha determinación en quien no tiene facultades para autorizar por mandato de la ley y de la Constitución Política, quién pueda ejercer la actividad de cambista profesional.

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y

AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE, CONSAGRADOS

RESPECTIVAMENTE EN LOS ARTÍULOS 13 Y 83 DE LA CARTA

POLITICA.

Los apartes de la disposición acusada atentan contra el derecho a la igualdad de oportunidades, introduciendo una discriminación que favorece a quienes por filiación política y condición económica vienen participando en el negocio. La vulneración del derecho a la igualdad tiene como trasfondo la existencia de prohibiciones y restricciones para quienes ejecutan la actividad de profesionales del cambio, en la que el trato discriminatorio conferido por la DIAN, parte de la base de que los bancos son más honestos o más honorables que aquellos, lo cual evidencia una vulneración a los principios a la igualdad y a la buena fe.

VIOLACIÓN POR AMPARARSE LA NORMA DEMANDADA EN NORMAS

INCONSTITUCIONALES Recordó que tal y como consta en la comunicación proferida por la DIAN el 25 de febrero de 2005, la exigencia del requisito de abrir la cuenta corriente tiene como fundamento el numeral 3° del artículo 75 del Estatuto Cambiario, cuyo tenor literal expone: Expediente 16106 5 “Pagar en efectivo la compra y venta de divisas y de cheques de viajero cuando su monto sea hasta tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 3000) o su equivalente. Montos superiores deberán pagarlos mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta.” (Comillas y subrayado del demandante) A este respecto, reseñó que la Corte Constitucional en la sentencia C– 041/00, en la demanda de nulidad parcial incoada en contra de los artículos 734, 736 y 737 del Decreto Ley 410 de 1971, en lo pertinente preceptuó lo siguiente: En efecto, no puede el girador abusar de la posibilidad que la ley de circulación del título le ofrece, y por tanto, si bien está llamado a decidir en principio si cruza o no el cheque que expide, o si exige o no su abono en cuenta, debe retirar tales restricciones si así lo solicita la persona a cuyo favor se expide el cheque. (…) Apoyado en la posición expuesta por la Procuraduría General de la Nación en la sentencia invocada, precisó que la facultad de restringir la negociabilidad o la forma de pago del cheque no tiene un carácter absoluto y se justifica en la medida en que mediante las restricciones se protege al

mismo beneficiario del instrumento negociable, evitando que sea cobrado con facilidad por un tenedor ilegítimo. OPOSICIÓN A LA DEMANDA 1.- Antecedentes – Facultades Recordó que de conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por los artículos 1° de la Resolución Externa 6 de 2004 y 3° bis de la Resolución Externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes del país podrán comprar y vender de manera profesional divisas en efectivo, cheques de viajero, previa inscripción en el Registro Mercantil y en el Expediente 16106 6 registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, conforme a los requisitos y condiciones que señale esa entidad. Recordó que el artículo 3° de la Resolución Externa 6 de 2004, en concordancia con el artículo 1° de la Resolución Externa 7 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República, dispuso que los residentes en el país que compren y vendan divisas de manera profesional, tendrán un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que la DIAN, adopte el registro de profesionales de compra y venta de divisas, para acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos y obtener la inscripción correspondiente. Acotó que según lo dispuesto en el artículo 555-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, el Registro Único Tributario, RUT, constituye el nuevo y único mecanismo para identificar,

ubicar y clasificar a los sujetos de obligaciones administradas y controladas por la DIAN. Aclaró que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 65 de 2005, en el Registro Único Tributario, RUT, está incorporado el Registro de Profesionales de Compra y Venta de Divisas autorizados por la referida entidad. Indicó que conforme lo previene el parágrafo 40 del artículo 50 del Decreto 2788 de 2004, adicionado por el artículo 10 del Decreto 189 de 2006, los profesionales de compra y venta de divisas deberán obtener de la DIAN, la autorización que acredite el cumplimiento de los requisitos y condiciones que establezca para el efecto esa entidad mediante Resolución de carácter general. Fue precisamente en ejercicio de las facultades señaladas por el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por los artículos 10 de la Resolución Externa 6 de 2004 y 30 bis de la Resolución Expediente 16106 7 Externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República, que la DIAN expidió la Resolución 00396 de 20 de enero de 2005, por medio de la cual se establecieron los requisitos y condiciones para la autorización como profesionales de compra y venta de divisas de las personas residentes en el país. Por su parte, el artículo 40 de la Resolución Externa 4 de 2005 de la Junta Directiva del Banco de la República, adicionó el parágrafo 10 al artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 de idéntica entidad, a fin de señalar

que el registro de profesionales de la compra y venta de divisas que establezca la DIAN, podrá contemplar requisitos y condiciones especiales para las zonas de frontera. Acotó que en ejercicio de la anterior facultad, la DIAN expidió la Resolución. 05610 de 2005, por medio de la cual se establecieron los requisitos y condiciones para la autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país que ejerzan tal actividad en zonas de frontera. Posteriormente, la Resolución 03416 de 10 de abril de 2006 de la DIAN derogó expresamente las Resoluciones 396 y 5610 de 2005 de la DIAN; agregando que la citada Resolución 03416 "Por medio de la cual se establecen los requisitos y condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país", regula actualmente los requisitos para los residentes que ejerzan la actividad en zonas de frontera, manteniendo para ellos la eliminación del requisito de la cuenta corriente, y para los demás, reiterando la posibilidad de obtener autorización provisional sin el cumplimiento de tal requisito, para dentro del plazo de seis meses, puedan obtener la autorización definitiva con el cumplimiento de tal requisito. Citó los artículos segundo y decimoquinto de la citada Resolución 3416 de 2006, cuyo tenor expone: Expediente 16106 8 "... ARTICULO SEGUNDO. La autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero se otorgará a quienes acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(...) e) Tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero…". ".. ..ARTICULO DECIMOQUINTO. Las Administraciones de Impuestos y Aduanas y las Administraciones de Aduanas competentes para ejercer el control cambiario en el territorio correspondiente al domicilio principal del solicitante autorizarán por una sola vez provisionalmente a las personas naturales y jurídicas que soliciten la autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, sin el cumplimiento del requisito previsto por los literales e) del artículo 2° y d) de artículo 3° de la presente Resolución, en los casos en que el mismo sea exigible de conformidad con lo señalado en la presente Resolución. Este requisito deberá acreditarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la Resolución que otorgó la autorización provisional, mediante la presentación de la certificación expedida por la entidad financiera correspondiente en la cual debe constar el nombre e identidad del titular de la cuenta corriente, la fecha de apertura, el número de la misma, así como su vigencia. Una vez acreditado el mencionado requisito dentro de la oportunidad y condiciones previstas, se procederá a la expedición de la Resolución de autorización definitiva por parte de la Administración de Impuestos y Aduanas o la Administración de Aduanas que otorgó la autorización provisional, sin perjuicio de la regla de competencia señalada en el artículo decimoctavo de la presente Resolución.

Vencidos los términos a que se refiere el presente artículo sin acreditar el cumplimiento del mencionado requisito, la autorización provisional quedará sin efectos. El profesional autorizado en forma definitiva para ejercer la actividad de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero deberá informar a la Administración que otorgó la autorización definitiva, la cancelación unilateral y sin justificación de la cuenta corriente bancaria por parte de la respectiva entidad financiera, aportando la prueba de este hecho. En este caso el profesional autorizado cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la cancelación unilateral de la cuenta corriente, para acreditar nuevamente este requisito. Vencido este término sin acreditar el cumplimiento del requisito, se cancelará la autorización definitiva mediante Resolución expedida por la dependencia que la otorgó. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado por el artículo decimoctavo de la presente resolución " (Se resalta)

2. Sobre la supuesta violación de los artículos 13, 25, 83 y 333 de

la Constitución Política. Para rebatir el argumento del actor según el cual, existe un impedimento Expediente 16106 9 casi absoluto para cumplir con el requisito de la apertura de la cuenta bancaria, adujo que no puede arribarse a esta conclusión por el hecho de haberle sido negado a algunos de los solicitantes la apertura de una cuenta corriente. Explicó que los bancos hacen una selección de sus futuros clientes, algunos de los cuales, incluidos los profesionales de la compra y venta de divisas, se les niega la apertura de tales cuentas, dado que por la

naturaleza de sus actividades tienen la obligación de establecer mecanismos de control, orientados a conocer, identificar y tener conocimiento de sus actividades económicas. Empero, dicho rechazo puede predicarse indistintamente respecto de quienes se dediquen a cualquier profesión, actividad u oficio, si bien, no todos los solicitantes tendrán acceso a esas cuentas. Argumentó que respecto del mentado requisito, así como, el de los demás establecidos, lejos de pretender colocar esa actividad en situación de desventaja frente a otras de la economía nacional, lo que se ha buscado es sacarla de la clandestinidad para formalizarla, profesionalizarla y que se ejerza en igualdad de condiciones frente a otras, lo cual le confiere derechos a los profesionales del cambio, pero queda sujeta también al cumplimiento de obligaciones. Adujo que para nadie es un secreto que la actividad de compra y venta de divisas venía desarrollándose prácticamente en la clandestinidad, lo cual entrañaba estar expuestos a recibir dineros provenientes de actividades ilícitas. Ello le impuso a quienes la ejercían legalmente llevarla a cabo con extremo celo, lo cual hizo necesario profesionalizarla y, por ende, debió exigirse el cumplimiento de unos requisitos mínimos en aras de proteger el orden público económico. Aclaró que pasar una actividad tan sensible para la economía nacional de la informalidad y falta de mecanismos de control, a su profesionalización y Expediente 16106 10 ejercicio en condiciones claras, implicó asumir una serie de cambios que generaron resistencia, lo cual no constituye violación constitucional alguna, menos cuando el requisito de abrir la cuenta corriente además de indispensable, es el único, a través del cual puede cumplirse con una de

las obligaciones impuestas a estos profesionales por la propia Junta Directiva del Banco de la República como máxima autoridad cambiaria. Por el contrario, no puede hablarse de libre competencia en el mercado si quienes se dedican a la compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, lo hacen al amparo de actividades diferentes, en muchos casos sin estar inscritos como comerciantes en las Cámaras de Comercio; sin contar con establecimiento de comercio abierto al público para realizarlas; sin estar inscritos en el RUT; sin pagar al fisco tributo alguno; sin reportar el monto de sus operaciones ni las ganancias de las mismas y, en general, en condiciones desiguales y diferentes a quienes sí deben cumplir requisitos para desarrollar sus actividades y contribuir al fisco; luego la desigualdad estaría en permitir que una actividad tan delicada, sea ejercida informalmente. Destacó que los argumentos del demandante en los que sustenta la inconstitucionalidad, están orientados a cuestionar las actuaciones de los bancos frente a las solicitudes de sus servicios - especialmente frente a la apertura de cuentas corrientes - que pueden ser válidas en ese escenario, lo cual no puede endilgársele a la entidad demandada; agregando que dichos reproches, deben dirigirse contra el sector bancario, aceptando en gracia de discusión que efectivamente niegan la apertura de cuentas a todos los profesionales del cambio por el solo hecho de serlo, lo que evidentemente no corresponde a la verdad. Indicó que resulta desacertado concluir que con está exigencia la DIAN le trasladó de manera indirecta la competencia a los bancos, dado que la competencia para autorizar el ejercicio de la actividad referida continua en

cabeza de la DIAN, siempre que se acrediten los requisitos exigidos. Expediente 16106 11

3. Necesidad de la cuenta corriente Insistió en que el requisito de la cuenta corriente no obedece a un capricho de la DIAN, pues constituye el único mecanismo a través del cual, los profesionales de la compra y venta de divisas, pueden cumplir con las obligaciones impuestas por la Junta Directiva del Banco de la República.

En efecto, el numeral 3° del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (Estatuto Cambiario), modificado por el artículo 40 de la Resolución Externa 5 de 2003 del mismo organismo, señaló, entre otras, dicha condición. Se planteó la pregunta de cómo podrían cumplir tales profesionales la obligación de pagar en cheque las operaciones que realicen por sumas iguales o superiores a TRES MIL DOLARES DE ESTADOS UNIDOS (US $3000), a que alude el numeral 3° del artículo 75 de la Resolución Externa. 8 de 2000, si no lo hacen a través de cheques girados de su cuenta corriente. Concluyó que el literal e) del artículo 2° de la Resolución 3416 de 2006 de la DIAN, en últimas, lo único que hace es reiterar una condición legal previamente establecida por una norma de carácter superior emanada de la autoridad cambiaria del país. Agregó que la exigencia de este requisito también obedece a razones de conveniencia y necesidad, dada la modalidad de las actividades económicas que realiza como comerciante inscrito en el registro mercantil,

si bien muchas de sus operaciones deben hacerse a través del sistema financiero. De otro lado, anotó que las operaciones que se realicen por estas cuantías, demanda del Estado un control sobre los dineros que como desarrollo de Expediente 16106 12 esa actividad se negocian, a través de la Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAFa la que deben reportarse las operaciones sospechosas de constituir lavado de activos. Respecto a la imposibilidad de los profesionales del cambio para obtener la apertura de sus cuentas, expuso que los hechos demuestran lo contrario. En cuanto a la banca pública por ejemplo, mediante la expedición de la Circular CM 064 de mayo 20 de 2005, vigente a partir del 27 del mismo mes y año por parte de la Presidencia del Banco Agrario de Colombia, se autoriza la apertura de cuentas corrientes en todo el país a los profesionales del cambio, previo el cumplimiento de unos requisitos establecidos por el mismo. La propia Superintendencia Bancaria de Colombia - hoy Financiera -, apoyó a tales profesionales a través de la Circular 023 de 2005, recordándoles a los representantes legales y revisores fiscales de las entidades vigiladas, sus obligaciones de protección al consumidor y las condiciones de acceso a los servicios que prestan. De otro lado, advirtió que el Jefe de la División Programas de Fiscalización Cambiaria de la Subdirección de Control Cambiario mediante oficio 01827 de 13 de diciembre 2006, con fecha de corte al 30 de noviembre de 2006, informa sobre las autorizaciones impartidas a residentes en el país como profesionales de compra y venta de divisas, lo cual desmiente la

afirmación del actor en ese sentido.

5. De la inspección y vigilancia al ejercicio de las profesiones Si bien la Constitución Política garantiza la libre escogencia de profesión u oficio, este derecho debe ejercerse dentro de los parámetros que para el efecto señalen las autoridades competentes en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, sin desconocer que el interés general prima Expediente 16106 13 sobre el particular, con mayor razón cuando el ejercicio de dichas actividades que comprometen el orden público económico.

6. Inexistencia de violación por ampararse en normas abiertamente inconstitucionales Recordó que el demandante, con fundamento en la sentencia C-041/00 de la Corte Constitucional, concluyó que la norma demandada es inconstitucional porque la restricción sobre la cual se apoya también lo es, lo cual no corresponde a la verdad, en primer lugar, porque dicho fallo no declaró la inexequibilidad de las normas demandadas; en segunda término, porque los artículos 734, 736 y 737 del Decreto Ley 410 de 1971, corresponden al Código de Comercio y, en tercer lugar, porque la ratio decidendi de la moderación y equilibrio de las normas adoptado en el fallo, se refiere a un tema relacionado sólo tangencialmente con el que es materia de esta controversia.

El actor apoya su tesis, en el aparte del fallo atrás citado: "... En efecto, no puede el girador abusar de las posibilidades que la ley de circulación del título le ofrece, y por tanto, si bien está llamado a decidir en principio si cruza o no el cheque que expide, o si exige o no su abono en

cuenta, debe retirar tales restricciones si así lo solicita la persona a cuyo favor se expide el cheque..." Precisó que si bien lo anterior puede tener relación con la exigencia del numeral 30 del artículo 75 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, la misma estaría limitada a las restricciones de la negociabilidad del cheque, pero no involucraría la exigencia misma de pagar con cheque. Según la norma en mención los profesionales de compra y venta de divisas Expediente 16106 14 en efectivo y cheques de viajero tienen la obligación de "...Pagar en efectivo la compra y venta de divisas y de cheques de viajero cuando su monto sea hasta de tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$3.000) o su equivalente. Montos superiores deberán pagarse mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta...” Aclaró que lo que la norma citada señala es que si la compra y venta de divisas que se realiza entre el particular que demanda unos servicios y el profesional del cambio, lo es, en cuantía de hasta US $3.000.00, la transacción puede hacerse en efectivo; pero que si la operación supera ese monto debe hacerse necesariamente mediante cheque girado por el profesional que compra las divisas a nombre de su vendedor, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta. Infirió que si de utilizar el fallo se trata, según la moderación y el equilibrio en la aplicación de las normas que el mismo busca, seguiría existiendo la obligación de pagar en cheque y el análisis demandado se restringiría a

determinar si en estos eventos existe la posibilidad de levantar las restricciones impuestas, previa solicitud de la persona a cuyo favor se expide el cheque, en este caso, el usuario que vende unas divisas al profesional del cambio. Pero que puedan o no levantarse esas restricciones en nada afecta la obligación esencial de realizar las operaciones mediante cheque, que es lo que concierne a esta controversia, por cuanto la exigencia de la cuenta corriente como requisito para obtener la autorización como profesional de compra y venta de divisas y cheques de viajero se deriva, fundamentalmente, de esa obligación impuesta por la Junta Directiva del Banco de la República como máxima autoridad cambiaría, conforme lo establece nuestra Constitución Política. Expediente 16106 15

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto en relación con la acción pública de nulidad, instaurada por el Representante Legal de la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio (A.E.P.C.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, encaminada a obtener la declaratoria de nulidad del literal e) del artículo 2°; del literal d) del artículo 3°; el aparte subrayado en la demanda del último inciso del artículo DECIMOQUINTO, contra el parágrafo del artículo DÉCIMO OCTAVO, todos de la Resolución 03416 de 2006, expedida por la DIAN, cuyo tenor literal en lo pertinente dispuso: ARTÍCULO SEGUNDO. La autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero se otorgará a quienes acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(…)

E. Tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero. (…) ARTICULO TERCERO. Para obtener la autorización como profesionales de compra y venta de dividas en efectivo y cheques de viajero, las personas naturales o jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente documentación ante la división o el grupo de control de cambios o la dependencia que haga sus veces de la Administración de Impuestos y Aduanas o de la Administración de Aduanas competente para ejercer el control cambiario en el territorio correspondiente al

domicilio principal del solicitante: (…)

D. Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal colombiana abierta en una entidad financiera del país a nombre del solicitante, expedida por la entidad correspondiente.

ARTÍCULO DECIMOQUINTO. (…) Expediente 16106 16

El profesional autorizado en forma definitiva para ejercer la actividad de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero deberá informar a la Administración que otorgó la autorización definitiva, la cancelación unilateral y sin justificación de la cuenta corriente bancaria por parte de la respectiva entidad financiera, aportando la prueba de este hecho. En este caso el profesional autorizado cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la cancelación unilateral de la cuenta corriente, para acreditar nuevamente este requisito. Vencido este término sin acreditar el cumplimiento del requisito, se cancelará la autorización definitiva mediante Resolución

expedida por la dependencia que la otorgó. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado por el artículo decimoctavo de la presente Resolución. (…) ARTÍCULO DECIMOCTAVO. (…) PARAGRAFO. Para efectos de autorizar definitivamente a los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que acrediten el cumplimiento del requisito señalado por los literales e) del artículo 2° y d) del artículo 3° de la presente Resolución, la Administración competente de acuerdo con el presente artículo deberá expedir la correspondiente Resolución de autorización. En primera instancia, hemos de recordar que el actor centra el argumento de su inconformidad, en que los bancos se abrogan una competencia atribuida a la DIAN, toda vez que, no obstante que la facultad de determinar las condiciones para desempeñar la actividad de cambista profesional se encuentra radicada de manera privativa en dicha entidad oficial, son los bancos, los que en últimas determinan qué persona natural o jurídica la puede llevar a cabo, habida cuenta que el ejercicio profesional del oficio aludido, queda supeditado al cumplimiento del requisito previo de la apertura de una cuenta corriente conforme lo previenen los apartes demandados de la Resolución 03416, proferida el 10 de abril de 2006, por la Dirección de