PGN - LIBERTAD ECONOMICA - Los derechos quedan sometidos a que exista vínculo contractual

1 ACCIÓN DE NULIDAD-Acto expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, transgresor de normas superiores LIBERTAD ECONÓMICA-Los derechos quedan sometidos a que exista vínculo contractual vigente con las empresas distribuidoras de gas Esta Delegada considera que el demandante olvida cuál es su basamento, esto es, que la obligación de inspeccionar las instalaciones del usuario, está en cabeza del distribuidor, obligación que no fue impuesta por esa disposición, sino por la Resolución 067 de 21 de diciembre de 1995, expedida por al Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), citada anteriormente, a la cual se le dá desarrollo permitiendo que el distribuidor, a su elección, sin perjuicio de que el usuario, bajo su propio riesgo y costo, pueda revisar las instalaciones de gas por cuenta propia, y decida, autónomamente cómo cumplirá esa obligación que le fue impuesta por el ordenamiento jurídico. Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 31/01/13 Alegato No. 015/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Ref.: Expediente No 110010324000 2009 00493 00

Actor: SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN

AMBIENTAL

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO Acción Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La demanda La sociedad SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 1509 de 2009, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por considerar que, con su expedición, se trasgredieron los artículos 1°, 2°, 4°, 13°, 25°, 26°, 78°, 333°, 334°, 336° y 365° de la Carta Política; 2° (numeral 2.6°), 9° (numeral 9.2°), 11° (numerales 11.1° y 11.2°), 30°, 34° (numeral 34.6°), 74° (numeral 74.1, literal a) y 133° de la Ley 142 de 1992; 4.1° y 4.2° de la guía ISO/IEC17020:1998; 4° de la Ley 1340 de 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y

ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 3 2009; 46°, 47°, 48°, 50° del Decreto 2153 de 2002; 8° de la Ley 155 de 1959; numerales 1.2.6.4.2, 1.2.6.4.3 y 1.2.6.4.4 de la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio, exponiendo los siguientes

argumentos: 1.1.- […] 4.1. VIOLACIÓN DIRECTA DE NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL POR FALTA DE APLICACIÓN […] El artículo primero de la Constitución Política de Colombia fue vulnerado con la Resolución 1509 de 2009 impugnada porque desconoció que como Estado Social de Derecho prevalece el interés general sobre el particular. Esta resolución favorece de manera arbitraria e injusta los intereses de las empresas prestadoras del suministro del servicio de gas en detrimento de los derechos de los usuarios de este servicio público y en detrimento de sus rivales en el mercado las empresas certificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio como organismos de inspección de instalaciones de gas. […] 1.2.- […] La Resolución 1509 de 2009 es una norma manifiestamente arbitraria. […] La resolución demandada hace nugatorios los derechos consagrados en la Carta Política porque la libertad de empresa, el derecho a la libertad económica, el derecho al trabajo se vulneran en detrimento de los órganos de inspección que están sometidos a que exista vínculo contractual vigente con las Empresas

Distribuidoras de Gas, quienes con esta norma tienen la potestad legal de contratarlos o no y definir en últimas la suerte de las empresas dedicadas a las actividades de inspección. […] Con la resolución 1509 de 2009 se privilegia a las Empresas de Gas, desconociendo la obligación constitucional del Estado de impedir que se obstruya y se restrinja la libertad económica. Conculcando los derechos de usuarios y órganos de inspección quienes quedan sometidos al abuso de las empresas distribuidoras, huérfanos de protección estatal. […] 1.3.- […] 4.2.- VIOLACIÓN DIRECTA DE LAS NORMAS DE LA LEY 142 DE 1994 DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS […] Es claro entonces que la Ley 142 de 1992 en cumplimiento de mandatos superiores consagró que los usuarios tienen la potestad de la libre elección del prestador y proveedores de servicios. Señaló además que las empresas prestadoras de servicio deben abstenerse del uso arbitrario e injusto de su posición dominante frente a los usuarios y terceros y cuando exista la posibilidad de competencia exigió la inhibición de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia. […] Todos estos mandatos de obligatorio cumplimiento han sido sistemáticamente quebrantados por las empresas distribuidoras del servicio de gas. En la práctica estas empresas contratan a los organismos de inspección bajo contratos privados de inspección que en algunos casos se denominan: “Contrato para la inspección, certificación de instalaciones internas, inspección de instalaciones de incremento de consumo, montaje de medidor, conexión gasodoméstico y revisión de diseños para suministro de gas en edificaciones residenciales y

comerciales” pagando a los órganos de inspección en el caso de de Bogotá una suma de $9.500 por la labor de certificar las instalaciones de gas de cada Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 4 usuario y cargando con un sobrecosto a los usufructuarios del servicio por la intermediación la suma $23.000. […] 1.4.- […] Es claro el espíritu de la Resolución 1509 de 2009 cuando señala: “el distribuidor, como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado podrá realizar dicha inspección directamente o a través de organismos de inspección acreditado para desarrollar este servicio con los cuales mantenga vínculo contractual vigente”. […] La Resolución 1509 de 2009 impugnada favorece a las distribuidoras del servicio de gas en detrimento de los usuarios del servicio que pagan el sobrecosto y de los competidores naturales de estas empresas que son los organismos de inspección. […] Si un organismo de inspección no tiene vínculo contractual vigente con la distribuidora de gas está condenado a desaparecer, lo que implica la ruina de una empresa con las consecuencias económicas y sociales que involucra el cierre definitivo de una entidad generadora de empleo y de progreso. Además inhibe el fortalecimiento de los organismos de inspección que para subsistir debe someter su libre albedrío a su contratante, las distribuidoras de gas. […] 1.5.- […] La guía ISO/IEC17020:1998, señala frente a esta circunstancia lo siguiente: […] Obviamente la Resolución impugnada no tuvo en cuenta esta

reglamentación. No podrá existir independencia entre las distribuidoras y los organismos de inspección, si el sustento de éstos depende de la contratación y la voluntad de aquellas […] Otra situación lamentable que rompe todo el equilibrio comercial que ha ganado terreno a lo largo de los años es el hecho de que la existencia de nuevos organismos de certificación se limita a que nazcan con un vínculo contractual vigente con las distribuidoras, es decir, un imposible en la práctica. La Resolución impugnada es lesiva a los intereses de los participantes en el mercado y de los usuarios porque impide la creación de nuevos organismos de inspección. […] De acuerdo con la normatividad vigente recogida en la Resolución impugnada, las distribuidoras podrán realizar la inspección a las instalaciones de gas directamente. Que pasaría con los órganos de inspección si la distribuidoras deciden que todas las inspecciones las harán (sic) directamente. La respuesta es simple: Desaparecerían. […] Que pasaría con los usuarios si las Distribuidoras deciden que todas las inspecciones las harán directamente. (sic) La respuesta es simple: continuaríamos como hasta el momento, cancelando el único valor impuesto por las distribuidoras, sin la posibilidad de elegir libremente el prestador de servicio que favorezca la economía familiar […] La Resolución 1509 de 2009 legaliza para el servicio de inspecciones de gas el abuso de la posición dominante de las distribuidoras en detrimento de la libre competencia, la libertad económica, la libre iniciativa, la libertad de empresa y hace nugatorio el derecho de los usuarios a escoger libremente al prestador del servicio […]

1.6.- […] Lamentablemente la posición de la CREG sustentada en la Resolución CREG 067 de 1995, es que los distribuidores son quienes deben en exclusiva controlar la prestación del servicio de revisión periódica de instalaciones de gas. […] Libre competencia nace de la estructura del Estado Social de Derecho que implica la facultad de concurrir en igualdad de condiciones a un mercado y conlleva a la obligación del Estado de evitar y controlar el abuso de posición Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 5 dominante y que la competencia se restrinja indebidamente. […] Dentro de los fines del Estado encontramos el principio de regulación que implica la facultad de expedir normas de carácter general y particular para someter la conducta de los prestadores del servicio a la Constitución y la ley. […] 1.7.- […] 4.3. VIOLACIÓN DIRECTA A LA LEY 1340 DE 2009 […] 1.8- […] 4.4. Violación directa de la Resolución 14471 de 2002 SIC […] Esta disposición fue objeto de violación en la Resolución demanda[da] porque dentro de las motivaciones se señala que en lo no previsto en la resolución 1023 del 25 de mayo de 1995 se aplicará el contenido de la Resolución 14471 de 2002 y arbitrariamente sustenta lo relacionado con los organismos acreditados para realizar inspecciones a instalaciones de gas en la Resolución 067 del 21 de diciembre de 1995 norma emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – que en el numeral 5.23 señala que el distribuidor es quien está

obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario. […] La Resolución 067 del 21 de diciembre de 1995 Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG – fue objeto de revisión, reglamentación y modificación mediante la que Resolución (sic) 14471 de 2002 SIC: las revisiones a las instalaciones de gas se llevan a cabo a través de organismos de certificación o de inspección acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio y de hecho señala que las distribuidoras de gas podrían optar por realizar directamente las certificaciones eligiendo la opción de convertirse en un órganos (sic) de inspección acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio. […] Esto significa que deja abierta la posibilidad de que las certificaciones efectuadas en el marco del estatuto legal a las instalaciones de gas pueden efectuarse por organismos de inspección acreditados (dieciocho (18) empresas cuentan con la certificación de la SIC en Colombia) o a través de las distribuidoras de gas, esto dentro de los límites del respeto a la libre competencia, el derecho de escogencia de los usuarios y en acato a la prohibición de fomentar los monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia y desalentar las prácticas abusivas de la posición dominante […] 1.9.- […] Numeral 1.2.6.4.2 de la Resolución 14471 de 2002 SIC señala: […] Numeral 1.2.6.4.3 de la Resolución 14471 de 2002 SIC señala: […] Numeral 1.2.6.4.4 de la Resolución 14471 de 2002 SIC señala: […] Es claro entonces de

acuerdo a la Resolución 14471 de 2002 SIC que las distribuidoras de gas también pueden ser órganos de inspección con los mismos deberes, cargas y obligaciones que los otros órganos de inspección independientes. Es clara la norma cuando señala que cuando la certificación de las instalaciones no la realice directamente la empresa distribuidora, ésta podrá acordar con la entidad que vayan a realizar la certificación un procedimiento operativo para la misma que garantice el cumplimiento de lo dispuesto en dicho numeral. El procedimiento operativo deberá ser presentado al Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor. […] Circunstancia que ha sido aprovechada por las distribuidoras para suscribir onerosos contratos privados con los órganos de inspección cobrando al usuario del servicio cifras exorbitantes por la intermediación. […] La Resolución CREG-067 de 1995 (Código de Distribución) en su numeral 5.23 establecía: “el distribuidor estará obligado a inspeccionar las Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 6 instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad.

Realizará pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratos que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que requieren estará a cargo del usuario”. […] 1.10.- […] La obligación del Distribuidor de inspeccionar las instalaciones debe entenderse como la responsabilidad que el [tiene] para proveer el servicio de

gas, al usuario que ha contratado la revisión periódica y ha obtenido la certificación y en caso de que el usuario no obtenga la certificación, suspenderle el servicio. No puede entenderse con esta norma que se le otorga a la distribuidora la atribución exclusiva de elegir a discreción el órgano de inspección que llevará a cabo la labor mediante contrato privado sin tener en cuenta la libertad del usuario de escoger el proveedor de este servicio entre ésta y los demás órganos de inspección existentes en el mercado y autorizados al igual por la Superintendencia de Industria y Comercio a efectuar esta labor. […] De otra parte, el Artículo 27 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece que “en las condiciones uniformes del contrato, la empresa establecerá los valores a cobrar por concepto de revisión de instalaciones, calibración de medidores y, en general, cualquier otro servicio que el suscriptor o usuario pueda contratar con la empresa o con terceros, con el fin de que el usuario pueda comparar el precio que le ofrece la empresa frente a otros proveedores de iguales bienes o servicios. […] Norma que deja sin sustento la Resolución CREG-067 de 1995 en el sentido de monopolizar a favor de las distribuidoras de gas el servicio de revisión periódica a las instalaciones de gas. […] 2.- Contestación de la demanda por parte del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO En la oportunidad procesal correspondiente, mediante apoderado judicial, el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los siguientes argumentos:

2.1.- […] 3. RESPUESTA A LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y RAZONES DE LA DEFENSA […] Los hechos y el concepto de violación que fundamentan la pretensión de nulidad del aparte acusado de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución 1509 de 2009 se replican así: […] 3.1. Conforme con la parte de facultades de la Resolución 1509 del 5 de junio de 2009, los fundamentos jurídicos de la resolución acusada son el artículo 78 de la Constitución Política, el artículo 3° de la Ley 155 de 1959, las Decisiones 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 419, 506 y 562 de la Comunidad Andina y el numeral 4° del artículo 2° del Decreto ley 210 de 2003 […] Con el propósito de proteger la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios, el artículo 78 de la Constitución prevé la responsabilidad de quienes Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 7 en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atentan contra tan caros derechos constitucionales. […] Por su parte, la Ley 155 de 1959 en su artículo 3° autoriza al Gobierno Nacional para intervenir en la fijación de normas sobre presas (sic) y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores. […] De acuerdo con el artículo 2°, numeral 4° del Decreto ley 210 de 2003, orgánico del ministerio de Comercio, Industria y Turismo, es

función de este Ministerio “formular las políticas para la regulación del mercado, la normalización, evaluación de la conformidad, calidad, promoción de la competencia, protección del consumidor y propiedad industrial” […] 2.2.- […] La resolución demandada también se expidió dentro del marco de los requisitos y procedimientos para la elaboración, adopción y aplicación de Reglamentos Técnicos al interior de los Países Miembros de la Comunicad Andina y a nivel comunitario, señalados en las Decisiones 376, 419, 506 y 562 de la Comisión de la Comunicad Andina, cuyo propósito es evitar que los Reglamentos Técnicos se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio intrasubregional, sin desconocer que esta herramienta es esencial para el desarrollo de la comunidad andina y para la protección de la salud, la seguridad, el medio ambiente y la protección al consumidor. […] 2.3.- […] El hecho décimo de cara a lo dispuesto en el literal g) del subnumeral 1.2.6.3.2, el cual se adicionó con el artículo 2° de la Resolución 14471 del 14 de mayo de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio, evidencia inexactitud, porque la intervención de la SIC en el aspecto al cual alude este hecho de la demanda se concreta en la acreditación del organismo de certificación de personal. […] 2.4.- […] 3.8 La primera parte del hecho undécimo deberá probarse […] En relación con la segunda parte del hecho undécimo debe decirse que conforme con el numeral V.5.1.-Revisión a las instalaciones y medidores del usuario -,

numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, contenido en la Resolución 67 del 21 de diciembre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, es el distribuidor quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. […] Por lo tanto, las empresas distribuidoras tienen la responsabilidad de realizar revisiones periódicas a las instalaciones internas de los usuarios con el fin de garantizar la seguridad y salud de sus usuarios y de la sociedad en general, por lo que conforme con el literal a) del subnumeral 1.2.6.4.3 pueden optar por expedir directamente la certificación de conformidad con los requisitos establecidos en el numeral 1.2.6 de la Resolución 14471 de 2002. […] No obstante lo anterior, según el subnumeral 1.2.6.4.4 de la Resolución 14471 de 2001, cuando la empresa distribuidora, directamente, no certifique las instalaciones a que se refiere el numeral 1.2.6 ídem, puede acordar con las entidades que vayan a realizar la certificación un procedimiento operativo que garantice el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.2.6. […]

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 8 1.- La disposición acusada Lo es el siguiente aparte (resaltado y subrayado) de la Resolución 1509 de junio 5 de 2009 <<Por la cual se modifica la Resolución 0936 del 21 de abril de 2008

que incorporó la Resolución 14471 del 14 de mayo de 2002>>: […] RESOLUCION 1509 DE 2009 (junio 5) Diario Oficial No. 47.377 de 11 de junio de 2009 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Por la cual se modifica la Resolución 0936 del 21 de abril de 2008 que incorporó la Resolución 14471 del 14 de mayo de 2002. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las conferidas en el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia, en artículo 3º de la Ley 155 de 1959, en las Decisiones 376 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 419, 506 y 562 de la Comisión de la Comunidad Andina, y en el numeral 4 del artículo 2º del Decreto-ley 210 de 2003, y CONSIDERANDO: Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia, serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Que el artículo 3º de la Ley 155 de 1959 preceptúa que el Gobierno intervendrá en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores. Que el numeral 7 del artículo 28 del Decreto 210 de 2003, dispone que es función del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo coordinar en el

nivel nacional la elaboración de los reglamentos técnicos que se requieran para la defensa de los objetivos legítimos del país y estudiar y aprobar el programa anual de elaboración de los reglamentos que se Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 9 requieran en coordinación con los diferentes sectores productivos y entidades interesadas, así como elaborar aquellos que no correspondan a una entidad o autoridad diferente, verificando que mediante la elaboración y expedición de reglamentos técnicos, no se creen obstáculos innecesarios al Comercio, de acuerdo con la legislación vigente y los acuerdos internacionales de los cuales Colombia hace parte.

Que en el artículo 3º de la Resolución 0936 del 21 de abril de 2008, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se dispuso que, en lo no previsto en la Resolución 1023 del 25 de mayo de 2004, se aplicará el contenido de la Resolución 14471 del 14 de mayo de 2002 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Que la diversidad de criterios en la aplicación de procedimientos de inspección de instalaciones en servicio por parte de organismos de certificación e inspección, han generado situaciones de conflicto con usuarios del servicio, por lo que se requiere de un procedimiento único para llevar a cabo este tipo de actividades. Que en mérito de lo expuesto, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; RESUELVE: Artículo 1º. Adiciónese a la Resolución 936 del 21 de abril de 2008, el siguiente artículo: […] Teniendo en cuenta lo preceptuado en el Numeral V.5.1 –Revisión a

las instalaciones y medidores del usuario– del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG - mediante Resolución 067 del 21 de diciembre de 1995, el distribuidor es quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Para tal efecto, el distribuidor, como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado, podrá realizar dicha inspección directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar este servicio, con los cuales mantenga vínculo contractual vigente. […] 2.- El problema jurídico Esta Agencia del Ministerio Público considera que el problema jurídico que debe resolverse se contrae a determinar si la Resolución 1509 de 2009, expedida por Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 10 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se expidió contraviniendo las normas que le han debido servir de fundamento, específicamente, trasgrediendo los artículos 1°, 2°, 4°, 13°, 25°, 26°, 78°, 333°, 334°, 336° y 365° de la Carta Política; 2° (numeral 2.6°), 9° (numeral 9.2°), 11° (numerales 11.1° y

11.2°), 30°, 34° (numeral 34.6°), 74° (numeral 74.1, literal a) y 133° de la Ley 142 de 1992; 4.1° y 4.2° de la guía ISO/IEC17020:1998; 4° de la Ley 1340 de 2009; 46°, 47°, 48°, 50° del Decreto 2153 de 2002; 8° de la Ley 155 de 1959; numerales 1.2.6.4.2, 1.2.6.4.3 y 1.2.6.4.4 de la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio. En síntesis, considera el demandante que la disposición acusada de la Resolución 1509 de 2009 privilegia a las empresas distribuidoras de gas, restringiendo la libertad económica y conculcando los derechos de usuarios y órganos de inspección. 3.- Análisis de los cargos y el problema jurídico Inicialmente debemos indicar que el aparte demandado sigue los lineamientos de la Resolución 067 de 21 de diciembre de 1995 (numeral V.5.1 – Revisión a las instalaciones y medidores del usuario – Código de Distribución de Gas Combustible por Redes), expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, cuyo aparte nos permitimos citar, en la siguiente forma: […] V. 5. Procedimiento para la Operación del Sistema de Distribución.

V. 5.1. Revisión a las instalaciones y medidores del usuario. 5.23. El distribuidor estará obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a

solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad. Realizará pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratos que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que requieren estarán a cargo del usuario. […] Así pues teniendo en cuenta que el distribuidor es el obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario, esta debe hacerse periódicamente y a intervalos no Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 11 superiores a cinco años (oficiosamente) o cuando quiera que el usuario la solicite (al distribuidor). La norma denunciada agrega simplemente que el distribuidor puede realizar esta inspección en forma directa o puede acudir a un tercero (organismo de inspección acreditado) con los cuales mantenga vínculo contractual vigente.

Considera el actor que el acto acusado privilegia a las empresas distribuidoras de gas, restringiendo la libertad económica y conculcando los derechos de usuarios y órganos de inspección, los que quedan sometidos a que exista vínculo contractual vigente con las empresas distribuidoras de gas, quienes, con esta norma, tienen la potestad legal de contratarlos o no y definir en últimas la suerte de las empresas dedicadas a las actividades de inspección, El punto central que se debate radica, en establecer si la disposición acusada de la Resolución 1509 de 2009 restringe la libertad económica y la libre competencia, frente a lo cual, señalaremos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que <<la libertad económica comprende los

conceptos de libertad de empresa o libre iniciativa privada y la libertad de competencia. Por libertad de empresa, ha entendido “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”.(C-524 de 1995). La libertad de competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.>> (Sentencia C-978/2010) El demandante considera que la disposición acusada de la Resolución 1509 de 2009, establece un privilegio para las empresas distribuidoras de gas frente a Expediente No 110010324000 2009 00107 00

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 12 las demás empresas dedicadas a las actividades de inspección, lo cual va en contravía de las normas constitucionales y legales que prohíjan la libre elección de los prestadores y proveedores de servicios. Sin embargo, esta Delegada considera que el demandante olvida cuál es su basamento, esto es, que la obligación de inspeccionar las instalaciones del usuario, está en cabeza del distribuidor, obligación que no fue impuesta por esa disposición, sino por

la Resolución 067 de 21 de diciembre de 1995, expedida por al Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), citada anteriormente, a la cual se le dá desarrollo permitiendo que el distribuidor, a su elección, sin perjuicio de que el usuario, bajo su propio riesgo y costo, pueda revisar las instalaciones de gas por cuenta propia, y decida, autónomamente cómo cumplirá esa obligación que le fue impuesta por el ordenamiento jurídico. En el presente caso no nos encontramos ante un conjunto de empresarios que ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un mercado, que en el presente caso, podrían constituirlo las personas que posean instalaciones de gas, susceptibles de ser revisados. Por el contrario, el mismo ordenamiento jurídico establece que, en principio, hay un solo empresario encargado que debe realizar esta labor, EL DISTRIBUIDOR DEL SERVICIO DE GAS (no por virtud del acto administrativo enjuiciado), y es la norma enjuiciada la que permite que esa obligación sea cumplida por el mismo distribuidor, en el caso que, además, sea organismo autorizado u organismo de inspección acreditado o, para el caso en que no lo sea, se le dá la pos