PGN - LIBERTAD INDIVIDUAL - Como un derecho fundamental intrínsecamente ligado a la dignid

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de la responsabilidad, La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo, el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fundamento legal RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Jurisprudencia del consejo de estado CARGA PROBATORIA-Jurisprudencia OBLGACION DE SOPORTAR LAS CARGAS PÚBLICAS-En materia de detención preventiva/OBLGACION DE SOPORTAR LAS CARGAS PÚBLICAS-No incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática LIBERTAD INDIVIDUAL-Como un derecho fundamental intrínsecamente ligado a la dignidad humana El Derecho a la Libertad Individual es un Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es, más allá de su consagración en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. DAÑO INMATERIAL-Perjuicios inmateriales Los perjuicios inmateriales son aquellos quebrantamientos a bienes que no tienen un contenido económico o no son susceptibles de una valoración patrimonial en términos precisos y objetivos, pero que al ser bienes jurídicos, deben ser protegidos por el ordenamiento, y una vez verificado que existe un menoscabo en la facultad de ejercerlos plenamente, deben ser indemnizados. Dentro de este tipo de perjuicios la doctrina tanto nacional como extranjera ha incluido entre otros, para referirse a los daños inmateriales, los llamados daños a la integridad física, daño al buen nombre, la vida digna, o perjuicio de desagrado, daño al proyecto de vida, perjuicio al goce de vivir, alteración en las condiciones de existencia, daño

sicofísico, a los placeres de la vida a la libertad, y a la serenidad familiar; entre otros. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-La violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. FLAGRANCIA-No se configuró FALLA DEL SERVICIO-Por falta de actividad probatoria por parte del Estado - Ejercito Nacional/FALLA DEL SERVICIO-No es justificada la carga soportada por los actores CAPTURA-No era procedente por no cumplir con los requisitos para ella 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 Aunado a lo anterior, para este Despacho, no era procedente su captura, toda vez que no mediaba ninguna orden de autoridad judicial competente y mucho

menos se configuraba ninguna de las razones contempladas en el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, para el caso en cuestión siendo estas: “i) que la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer la conducta punible ii) la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho y ; iii) la persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundamentalmente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Se debe declarar contra la Nación Ministerio de DefensaEjército Nacional CONCEPTO No. 120 /2018 Bogotá D.C., 15 de agosto de 2018

SEÑORES

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331006201000764-01 (61160)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: MARTÍN ALFONSO JARAMILLO ROJAS Y

OTROS

ACCIONADO: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

EJERCITO NACIONAL –Y ELECTRICARIBE

S.A. E.S.P.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico / Caso en el que se ordenó apertura de Instrucción por parte de la Fiscalía Única Local de Baranoa – Atlántico en contra de los demandantes, la cual precluyó por carencia probatoria/ se acreditaron los elementos de la responsabilidad administrativa, causados por una falla en el servicio / análisis de si existió culpa exclusiva de la víctima /Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una privación de su libertad, la cual se torna injusta/ No se demandó a la Fiscalía General de la Nación.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 El 13 de septiembre de 2010, los señores MARTÍN ALFONSO JARAMILLO ROJAS, ARNULFO RIPOLL ARZUZA Y ELIECER JOSÉ OROZCO ALVARADO1, en calidad de víctimas directas; mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL y ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, para que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables de los graves perjuicios causados a los demandantes con motivo de la sindicación detención y privación injusta de la libertad de los señores MARTÍN ALFONSO

JARAMILLO ROJAS, ARNULFO RIPOLL ARZUZA Y ELIECER JOSÉ

OROZCO ALVARADO.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda a través de auto del 11 de febrero de 20112. Como elementos del litigio se tiene que los demandantes afirman que los señores MARTÍN ALFONSO JARAMILLO ROJAS, ARNULFO RIPOLL ARZUZA Y ELIECER JOSÉ OROZCO ALVARADO, fueron privados de su libertad el 25 y 26 de enero de 2007, esto fue, durante dos (2) días en la Estación Rural de Policía de Tobará, Atlántico; por causa de la investigación penal que se les adelantó, por el delito de “Defraudación de Fluido Eléctrico”. Narra en su demanda que los señores MARTÍN ALFONSO JARAMILLO

ROJAS, ARNULFO RIPOLL ARZUZA Y ELIECER JOSÉ OROZCO ALVARADO, fueron designados para desarrollar la labor del cambio de tres cortacircuitos, mediante comunicado del 25 de enero de 2007, por lo cual se trasladaron al predio del señor Jose Escorcia , ubicado en el municipio de 1 Escrito de la demanda visible a folios 1-8 del cuaderno principal 2 Visible a folios 131 al 133 del cuaderno principal 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 Tubará ( Atlántico) y que estando en la puerta del mencionado predio llegó una camioneta particular de placas QHK-998 de propiedad de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., la cual era conducida por un funcionario de la seguridad y en la que se transportaba un pelotón de soldados al mando del Cabo Tercero Florián Romero Grajales, quienes sin escuchar sus descargos procedieron a privarlos de la libertad, argumentando que estaban manipulando y alterando las redes de la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. Con base en lo anterior, los demandantes consideran que fueron injustamente privados de la libertad por parte del Ejercito Nacional por un término de dos (2) días. Finalmente a través de Fallo del 18 de junio de 2009, proferido por la

Fiscalía Única Local Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Puerto Colombia Atlántico3, en el numeral primero se precluyó de los cargos a los señores MARTÍN ALFONSO JARAMILLO

ROJAS, ARNULFO RIPOLL ARZUZA Y ELIECER JOSÉ OROZCO

ALVARADO. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Escritural, mediante sentencia del 20 de Octubre de 20174, accedió parcialmente a las suplicas de la parte demandante declarando administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de captura ilegal, y exonerando de responsabilidad a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, por las siguientes razones: 3 Visibles a folios 101 a 104 del cuaderno principal 4 Visible a folios 336 al 352 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01  De acuerdo al material probatorio obrante, encontró que los aquí demandantes no fueron sorprendidos en flagrancia en la comisión del delito de “defraudación de fluidos”, por lo cual no era procedente su captura, toda vez que no mediaba orden de autoridad judicial

competente y no se encontraba configurada ninguna de las hipótesis configuradas en el artículo 345 del CPP.  El Aquo fundamentó su decisión en que los demandantes fueron capturados mientras se encontraban a la espera de la autorización pertinente para iniciar los trabajos eléctricos para los cuales fueron contratados, sin que se probara la apropiación de manera fraudulenta de la energía eléctrica que exige el tipo penal de “defraudación de fluidos”.  Indicó que no se acreditó que estuvieran manipulando las conexiones eléctricas en el momento de su detención y mucho menos que los elementos que le fueron incautados hubiesen sido utilizados previamente para cometer la conducta punible.  Consideró que la acción desplegada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se traduce en una falla en la prestación del servicio, de donde se originaron los perjuicios que le fueron causados a los demandantes, toda vez que la conducta no estuvo ajustada a derecho.  Observó que la conducta desplegada por el Ejército Nacional, se traduce en una vulneración al derecho a la libertad de los demandantes, quienes no estaban en la obligación de soportar el 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 daño jurídico que con ocasión a ello les fue causado.

 Manifestó que respecto a la responsabilidad de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, esta entidad no fue quien privó de la libertad a los demandantes, pues la captura de donde derivan los perjuicios devienen de las acciones del Ejercito Nacional por parte de los miembros de esta entidad que patrullaban la zona donde ocurrió la captura de los demandantes.  Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de primera instancia falla de la siguiente manera: “PRIMERO: EXONERAR de responsabilidad en el presente caso a la demandada Electrificadora de Caribe S.A. E.S.P, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de captura ilegal de que fueron víctima los señores: Marín Alfonso Jaramillo Rojas, Arnulfo Ripoll Arzuza y Eliecer José Orozco Alvarado, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO: como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional, a reconocer y pagar a los demandantes las sumas de dinero que se detallan a continuación:  Por concepto de Perjuicios Materiales, en la modalidad de daño

emergente, a los demandantes: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 - Martín Alfonso Jaramillo Rojas : $ 2.032.381 - Arnulfo Ripoll Arzuza: $ 2.032.381 - Eliecer José Orozco Alvarado: $ 2.032.381  Por concepto de Perjuicios Morales: - Al señor Martín Alfonso Jaramillo Rojas, el equivalente a 15 SMLMV en su condición de víctima directa. - Al señor Arnulfo Ripoll Arzuza, el equivalente a 15 SMLMV en su condición de víctima directa. - Al señor Eliecer José Alvarado, el equivalente a 15 SMLMV en su condición de víctima directa. - A Vanessa del Carmen Jaramillo Narváez, Luis Fernando Jaramillo Mejía y (sic) Navarro y Jonathan Jaramillo Mejía, en su condición de hijos del señor Martín Alonso Jaramillo Rojas, el equivalente a 15 SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos.

• A Elieanis Gisel Orozco Burgos, Dielis Paola Orozco Fulleda, Daysuri Marcela Orozco Fulleda y Linda Marcela Orozco Fulleda; en su condición de hijos del señor Eliecer José Orozco Alvarado, el equivalente a 15 SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos - A Yuheidi Paola Ripoll Marchena y Luis Enrique Ripoll Marchena, en su condición de hijos del señor Arnulfo Ripoll Arzuza, el equivalente de 15 SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta

providencia, para cada uno de ellos. “(…) 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: A través de su apoderada, Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación5 en contra de la providencia de primera instancia. Indica que contrario a lo dicho en el fallo de primera instancia, si existían antecedentes e informes de robo de fluidos, por lo cual “la entidad demandada dio cumplimiento al deber legal, el cual acataron en compañía de un funcionario de seguridad de la Empresa Electricaribe S.A, ya que ellos hacían parte de la patrulla Recoredora (sic) ELECTRICARIBE, quienes dejaron a disposiciones de le Estación Rural de Policía en Tubará a los demandantes”. Recalcó que el actuar de la representada obedeció a los informes de robo continuo que habían y ante la presencia de unas personas dotadas con elementos tales como una camioneta; en la que encontraron: i) dos escaleras metálicas; ii) dos rollos de cable de aluminio, iii) 20 tubos plásticos de media pulgada; iv) tres corta circuitos con sus respectivas cañuelas, dos pértigas; vi) tres arnés y vii) una caja metálica con varias herramientas,

sumado a que no acreditaron los respectivos permisos, por lo que constituyeron indicios graves en contra de los actores de un posible delito de fraude. Por lo antes mencionado, se vieron en la obligación de conducirlos a la respectiva inspección de Policía, y ponerse en contacto con Electricaribe 5 Visible a folio 354 a 361 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 S.A, para averiguar si había alguna actividad programada para ese sector, pero esta última entidad fue quien formalizó la denuncia penal. Finalmente plantea que no se evidencia falla o mal funcionamiento del servicio, que comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado – Ejercito Nacional, toda vez que no se evidencian los elementos estructurales de la falla del servicio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver en el presente asunto.

Pueden ser expresados de la siguiente manera: 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Se cumplieron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL por el perjuicio que sufrieron los señores MARTÍN

ALFONSO JARAMILLO ROJAS, ARNULFO RIPOLL ARZUZA Y

ELIECER JOSÉ OROZCO ALVARADO y su grupo familiar, como consecuencia de la privación de la libertad a la que fueron sometidos entre el 26 y 27 de enero de 2007 derivada de la presunta comisión del delito de “defraudación de Fluidos”?  ¿En el presente proceso bajo estudió, se estructuraron los factores determinantes que indiquen que se presentó culpa exclusiva de la víctima, situación que de haberse presentado, inhabilitaría la 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 concesión de la indemnización solicitada por el demandante?  ¿La captura de los demandantes fue realizada en flagrancia, por lo cual no da lugar a endilgarle responsabilidad a la NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional?  ¿En el presente proceso bajo estudió, se estructuraron los factores determinantes que indiquen que se presentó culpa exclusiva de la víctima, situación que de haberse presentado, inhabilitaría la concesión de la indemnización solicitada por los demandantes?. 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por privación

injusta de la libertad. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo, el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”6. En desarrollo de la anterior norma, para el caso concreto de los daños antijurídicos ocasionados por privación injusta de la libertad, el art. 68 de la Ley 270 de 1996, consagró: “(…) ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. (…)” La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y

alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva ampliando también la posibilidad de indemnizar los perjuicios causados: “(…) por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo,

cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra, la medida de detención preventiva7. (…)” 2.2.2. Carga probatoria. Sobre el tema de la carga probatoria el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “(…) Se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen8. (…) Cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado 9 (subrayado fuera de texto). (…)” 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de

detención preventiva. 7 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Expediente: 680012331000200202548 01 (36.149) 8 Sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 23116, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourt. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 En la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre este tema, se indicó que “a los ciudadanos les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación”; sin embargo, esa carga de soportar una investigación no incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de

ser un sujeto solidario, por lo cual carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas. 2.2.4. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. La Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del radicado 5400123310001197261101, respecto al tema, señaló: “(…) Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación al principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto”.

‘ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo –strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)10 y 15464 (2007) 11, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso’. (…)” 2.2.5. El derecho a la Libertad Individual. El Derecho a la Libertad Individual es un Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es, más allá de su consagración en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado la máxima precaución y el deber de asumir su responsabilidad con rigurosidad, toda

10 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (61160) 080012331006201000764-01 vez que está restringiendo un derecho del orden fundamental, para propender por un fin que en muchos casos, aunque no en todos, puede resultar de menor jerarquía. Con relación a la afectació