PGN - LIBERTAD INDIVIDUAL O FISICA - Es un derecho fundamental

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 15 de febrero de 2010 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 10-20. Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá por medio de la cual acogió las pretensiones de la demanda; trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, los grupos familiares de los señores José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan Alberto Yaima Escarpeta presentaron demanda en contra de la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional orientada a obtener su declaratoria de responsabilidad administrativa y su consecuente condena al pago de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los mencionados ciudadanos al 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538.

José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación

habérsele vinculado a una investigación penal, sindicados de la comisión del punible de infracción a la Ley 30 de 1986; procedimiento que culminó con sentencia absolutoria a su favor por cuanto el delito que se les imputó no existió.

2. Durante el término de fijación en lista, la Rama Judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que la absolución de los procesados se debió a la aplicación del principio in dubio pro reo. (fls. 119 y ss.) El Ministerio de Defensa, Policía Nacional solicitó que desechen las súplicas de la demanda toda vez que el procedimiento efectuado el 30 de marzo de 2000 se adecuó a los parámetros constitucionales y legales vigentes y que no es a esa institución a quien le corresponde definir sobre la libertad de una personas que ha sido puesta a disposición de la autoridad judicial competente. (fls. 156 y ss.) La Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda pues, en su criterio, la investigación penal se adelantó con estricta observancia de las normas penales sustantivas y procesales, con respeto al debido proceso y al derecho de defensa de los sindicados, por lo cual no es viable predicar hechos u omisiones que constituyan falla en el servicio de la administración de justicia.

Agrega que aunque el proceso haya terminado con sentencia absolutoria no quiere decir que la medida preventiva y la investigación hayan sido ilegítimas, pues ellas se fundamentaron en el acervo probatorio existente en ese momento el cual los involucraba en actuaciones delictuales violatorias del Estatuto Nacional de Estupefacientes.

3. El Juzgador A quo declaró la responsabilidad administrativa y solidaria de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación y las condenó al pago de los perjuicios reclamados por considerar la privación de la libertad de los señores José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan Alberto Yaima 2 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538.

José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Escarpeta se tornó en injusta toda vez que la presunción de inocencia no fue desvirtuada, con lo cual se les causó un daño antijurídico que no estaban en la obligación de soportar.

4. Inconformes con la decisión de la primera instancia, las entidades

condenadas la apelaron: a. La Rama Judicial para que se revoque toda vez que la medida de aseguramiento estuvo ajustada a la ley y que la exoneración de los sindicados no obedeció a la convicción de su inocencia o ausencia de responsabilidad sino que se debió a la aplicación del principio general del derecho del in dubio pro reo. Manifiesta inconformidad con la condena solidaria, planteando que su estimación debe hacerse de manera proporcional, teniendo en cuenta que la etapa instructiva duró 1 año 8 meses y 5 días mientras que la fase de juzgamiento sólo 358 días. (fls. 317 y ss.) b. La Fiscalía General de la Nación con miras a que sea revocada y en su lugar se le absuelva de responsabilidad pues su actuación se ajustó a los parámetros marcados por la ley y la Constitución Nacional y la medida de

aseguramiento impuesta a los demandantes obedeció a los elementos probatorios existentes que los vinculaban con la comisión de la conducta punible investigada, decisión que no puede calificarse como arbitraria o abiertamente ilegal y que el hecho de que hayan resultado exonerados por sentencia absolutoria obedeció al principio de progresividad que caracteriza el proceso penal. EL CONCEPTO La declaratoria de responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda está sustentada en el hecho de haber sido injustamente privados de la libertad los señores José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan Alberto Yaima Escarpeta, pues el proceso penal adelantado en su 3 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación contra por la presunta comisión de los delitos de tráfico o porte de estupefacientes concluyó en sentencia absolutoria, en aplicación del principio del beneficio de la duda. En efecto, el artículo 281 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4 del artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas a quienes no se les haya declarado judicialmente culpables. Estos derechos se hallan igualmente amparados en normas jurídicas de carácter internacional, debidamente ratificadas por Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser

privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos3 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”4 1 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 2 ? Ratificado mediante la ley 74 de 1968 3 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 4 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con

4 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Del análisis conjunto de la normatividad aludida se concluye, sin lugar a dudas, que la libertad individual es un derecho fundamental que únicamente puede ser limitado o restringido en los eventos previamente señalados en la ley o en la Constitución. Pues bien, dado que los hechos que motivan la presente acción indemnizatoria ocurrieron entre el 30 de marzo de 2000 y el 2 de abril de 2002 cuando la Sala penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia absolvió a los señores José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan Alberto Yaima Escarpeta de toda responsabilidad penal no resulta aplicable la norma de responsabilidad contenida en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, en tanto ya había sido derogada con la expedición de la Ley 600 de 20005; sin embargo, la responsabilidad impetrada puede deducirse a partir de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, según la cual: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado reparación de perjuicios”, norma que entró a regir a partir de su promulgación, producida el 7 de marzo de 1996, y que se hallaba vigente cuando la situación generadora del daño, motivo de la pretensión resarcitoria, se consumó. En todo caso, siguiendo los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en sentencia C-37 de febrero 5 de 1996, que no descarta la

posibilidad sino que, por el contrario, considera viable que se invoque separadamente como fundamento normativo de la comentada responsabilidad el artículo 90 de la Constitución que la entroniza de manera general frente al “daño antijurídico”, se evidencia, en síntesis, la posibilidad de que tal responsabilidad, de manera concurrente, pueda tener como referente diferentes fuentes normativas. ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. 5 Vigente un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001 5 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Si el asunto sub judice se analiza a la luz del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 citada es necesario precisar que la reparación de los perjuicios sufridos únicamente procederá cuando quede evidenciado que la detención preventiva no sobrevino por la culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prescribe el artículo 70 ibídem.6 Así pues, claramente se advierte que, conforme a la aludida disposición, para el reconocimiento de los perjuicios deviene absolutamente indispensable examinar la conducta del imputado a efectos de determinar si, por razones de su actuación dolosa o gravemente culposa, propició, facilitó o dio lugar, directa o indirectamente, a la situación que motivó la imposición de la medida cautelar. A ojos vista se capta que esta última requisitoria legal resulta insoslayable al punto que su verificación siempre deberá estar presente en el análisis de la responsabilidad que se pretenda deducir con fundamento en la

disposición comentada; aspecto que, indudablemente, reviste vital importancia para efectos de estructurar los supuestos de hecho contenidos en el enunciado respectivo y poder así lograr el favorecimiento del efecto jurídico consiguiente. Una sencilla exégesis del precepto en consideración conduce a la absoluta convicción de que la “conducta” del procesado frente a las circunstancias que propiciaron su detención preventiva juega un rol preponderante al momento de decidir si tiene derecho a recibir indemnización de perjuicios ante la eventualidad de una sentencia absolutoria por las razones que aquel señala. El punto entonces no es intrascendente o de poca monta sino de obligada y trascendental evaluación. Bajo el referente normativo reseñado, la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad sólo puede deducirse en aquellos casos en los que la víctima no haya actuado con dolo o culpa frente a las circunstancias 6 “ARTICULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado” 6 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación que propiciaron dicha medida –verificación que resulta insoslayabley en la medida en que la providencia que la impone se muestre desproporcionada, arbitraria, irracional y violatoria de los procedimientos legales.

Ahora bien, la valoración de los anteriores supuestos frente al caso concreto permite advertir que del contenido de la providencia de 2 de abril de 2002 por medio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia absolvió a los señores José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan Alberto Yaima Escarpeta de toda responsabilidad penal se concluye que la privación de la libertad de que fueron objeto dichos ciudadanos fue injusta, que se produjo un daño antijurídico y que, por ende, hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa impetrada y, en consecuencia, al pago de la indemnización de los perjuicios causados, pues a pesar de que el juzgador fundamentó su decisión en la aplicación del principio in dubio pro reo, es lo cierto que del texto de dicha providencia se infiere que en verdad obedeció a que no cometieron el delito que se les endilgó; ajenidad que, en criterio del Ministerio Público, se evidencia de los siguientes apartes de la sentencia absolutoria: “En contravía con la proclama de inocencia, la señora Fiscal persistió en cada interrogatorio en imponer a los sindicados su particular percepción sobre los hechos convirtiéndose en testigo de excepción y anteponiendo su dicho frente a las exculpaciones, perdiendo de esa manera la ecuanimidad y la imparcialidad que debe imperar en todas las actuaciones judiciales, conforme a la preceptiva del artículo 234 C.P.P. que reza… (…) Las circunstancias en que fueron recibidas las indagatorias, hicieron que perdiera validez este importante acto procesal, porque los interrogantes del ente acusador daban por cierta la

autoría sin admitir las disculpas, y recortaban las posibilidades de defensa que en sus descargos los procesados podrían tener si no fuese por ese efecto intimidante e inquisidor de la acusación proveniente del testigo juez. Observamos en las indagatorias la insistencia perseverante de la Fiscal en dispensar a los procesados status de de socios transgresores del estatuto nacional de estupefacientes, que frecuentemente se reunían en la 7 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación casa objeto del allanamiento para concretar los términos de los convenios que les representaba jugosas ganancias a través del comercio de los alucinógenos, en ese orden y pese a que los indagados se declararon inocentes de los cargos, la Fiscal persistió en que ellos le explicaran los pormenores de la tenencia y comercialización, también el motivo que los indujo a ser traficantes, quién era el jefe del grupo de infractores, “quién paga, quién compra, quién suministra”, tiempo que llevaban en esa actividad, funciones que cada uno cumplía y qué bienes habían adquirido con el producto de la ilicitud. Como se observa, en el interrogatorio imperó la fuerza de convicción de la Fiscal quien no admitió disculpas y presionó a los acusados para que admitieran su responsabilidad. (…) En consecuencia, es vacuo el cargo endilgado a los procesados por haberse soportado en pruebas confusas, incoherentes y sin fuerza para quebrantar la persuasión inmanente en el principio de

inocencia, que de otro lado, impone al Estado la carga de demostrar la responsabilidad, sin permitir que la duda afecte la certeza y la seguridad implícita en toda sentencia de condena. Como bien se observa, la instrucción creó confusiones que no pudieron despejarse, de igual modo, imperó la subjetividad del instructor con relación a los términos de la responsabilidad sin posibilidad de quebrantar la singular posición de la Fiscalía que se abrogó (sic) funciones de testigo, eliminando de contera la garantía de la imparcialidad” (cdno. 4/5). Entonces, en criterio de esta Procuraduría Delegada, como la absolución de los procesados fue consecuencia de que con su actuar no violaron la normativa penal debe resultar comprometida la responsabilidad administrativa y patrimonial tanto de la Fiscalía General de la Nación como de la Rama Judicial, pues sin justificación valedera se impuso a dichos ciudadanos la obligación de soportar un sacrificio especial que superó las cargas que normalmente los individuos deben asumir por el hecho de vivir en comunidad, máxime si se tiene en cuenta que el hecho dañoso se produjo al margen de cualquier actuación de los sindicados susceptible de ser catalogada como dolosa o gravemente culposa. 8 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación Ahora bien, si se partiera de que la exoneración de los procesados se debió a la existencia de una duda, fundada en la falta de prueba respecto de la participación de José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan

Alberto Yaima Escarpeta en el reato investigado, igualmente habría lugar a deducir responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas, pues tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esa Máxima Corporación,7 ello pone de manifiesto la deficiencia de la actuación estatal en la labor investigativa que permitiera llegar a la certeza respecto de la culpabilidad o inocencia de los encartados, inactividad que no puede servir de soporte para exonerar de responsabilidad a la administración accionada, sobre la base de una “duda” cuya existencia queda en entredicho con la lectura in integrum de la sentencia absolutoria. Entonces, para esta Agencia del Ministerio Público es claro que, bien sea por que la exoneración de los procesados obedeció a que no cometieron la conducta punible que les endilgaron o por la existencia de dudas respecto de su participación en el reato investigado, como el daño sufrido por José Lizardo Vargas Díaz, Alexander Ortíz y Juan Alberto Yaima Escarpeta reviste la característica de antijurídico8, dado que no se hallaban en la obligación legal de soportar la carga de ver restringido, injustamente, el ejercicio de su derecho a la libertad, facultad que, en términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “debe ser reconocida como un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”9, sí hay lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y como a igual conclusión arribó el juzgador de la

7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente 25000232600019940981701-13168. Actor. Audy Hernando Forigua Panche y otros Vs. Ministerio de Justicia. Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de junio de 2008. Expediente 73001233100019980124801-16819, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. 8 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 73001233100019971587901-15989. Fanny Ortegón Navarro y otros Vs. Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez 9 Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 9 5aCdeE/WRO/napn Expediente 18001233100020020033501-37538. José Lizardo Vargas Díaz y otros Vs. Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación primera instancia, la sentencia apelada en este sentido, deberá confirmarse como en efecto, respetuosamente, se depreca de la H. Sala de Decisión. Finalmente, frente a la inconformidad expresada por el apoderado de la Rama Judicial relacionada con la condena “solidaria y en iguales proporciones” que el A quo efectuó respecto de las entidades accionadas, considera el Ministerio Público que bien podría ser atenida en esta instancia tasando el monto de la condena por concepto de lucro cesante para cada una de las entidades por el tiempo que duró cada una de las etapas del

juicio, esto es: la instructiva a cargo del patrimonio de la Fiscalía General de la Nación, y la de juicio en contra de la Rama Judicial. En los términos anteriores dejo a consideración de la H. Sala el presente concepto. Del señor Consejero, respetuosamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10 5aCdeE/WRO/napn