PGN - LIBERTAD INDIVIDUAL O FISICA - Es un derecho fundamental que únicamente puede ser li

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 23 de febrero de 2.010. Doctor

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO.

E. S. D.

Ref.: Concepto 10 – 26.

Acción Reparación Directa. Radicación No. 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806).

Demandante: Humberto Mercado Primera y otros.

Demandada: Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la

Nación.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia por medio de la cual el 30 de septiembre de 2.009 el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba accedió a las pretensiones de la demanda, trámite dentro del cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto.

Antecedentes.

1. La demanda1.

Mediante la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado judicial, el señor Humberto Mercado Primera y otros, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa, extracontractual y patrimonial de la NaciónRama Judicial -Fiscalía General de la Nación y la condena al pago de los perjuicios sufridos, tanto morales como materiales, como consecuencia del

procesamiento al que fue sometido, sindicado de la comisión del presunto delito de homicidio, siendo privado de su libertad desde el 23 de noviembre 1 Fecha de presentación el 12 de octubre de 2004 (fls. 12 a 32).

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IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) de 2.000 hasta el 30 de enero de 2.003, fecha en la que el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala Penalde Córdoba, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2.002 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, por medio de la cual se había condenado al señor Humberto Mercado Primera a la pena principal de 216 meses de prisión, como autor responsable del punible de homicidio; la revocó y, en su lugar, lo absolvió y ordenó su libertad inmediata (fls. 12 a 32).

2. Las contestaciones. 1) La apoderada judicial de la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sobre los hechos expresó que se atiene a lo que probatoriamente se demuestre, y como argumentos de defensa expresó

(fls. 283 a 285): “(…) Es claro que si la Fiscalía 25 de Planeta Rica, profirió resolución de acusación contra el señor Humberto Mercado Primera, fue por que existían en ese momento los presupuestos exigidos por la ley para ello.

En cuanto a la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, hay que tener en cuenta, Honorable Magistrados, la función de administrar justicia está enmarcada dentro del principio de buena fe, que ha sido siempre uno de los pilares fundamentales del derecho, hasta el punto de gozar de presunción, principio bajo el cual actuó el Juez que decidió sobre el asunto en mención. De otro lado, el error jurisdiccional no puede ser analizado restrictivamente, sino bajo el entendido de que la Constitución Política (Art. 228) otorga al fallador, autonomía y libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento. Así pues, el error judicial no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia, sino que debe enmarcarse dentro de una actuación caprichosa, subjetiva y arbitraria que demuestre sin duda que ha actuado de conformidad con su propio arbitrio y no de acuerdo con la naturaleza misma del proceso. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-079/03 expresó “La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando esta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla”. 2 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) En razón de lo anterior solicito a los H. Magistrados, despachen

negativamente las pretensiones de la presente demanda (…)”. 2) El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sobre los supuestos fácticos de la demanda, expresó que no le constaban y se atenía a lo que se demuestre durante el trámite procesal, como razones de defensa manifestó que siendo evidente que la medida de aseguramiento impuesta al demandante, no fue injusta, y que no se configuró una falla en el servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, como tampoco la existencia de un error jurisdiccional inexcusable, capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial, las pretensiones de la demanda no podrían tener vocación de prosperidad. Propuso como excepciones, las que denominó: i) Falta de interés en la causa por pasiva al proferir la medida de aseguramiento al definir la situación jurídica del sindicado; ii) Ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de nexo causal en el daño antijurídico señalado por el demandante (fls. 292 a 302).

3. Fallo de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba profirió sentencia el 30 de septiembre de 2.009, con la cual accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que se cimentó en el análisis del material probatorio allegado al proceso con el que se concluyó que (fls. 403 a 417): “(…) En el presente caso la Sala estudia las circunstancias fácticas y jurídicas que sustentaron la captura del señor HUMBERTO MERCADO

PRIMERA, ocurrida materialmente el veintitrés (23) de noviembre de 2000 hasta la sentencia de segunda instancia del treinta (30) de enero de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, revocando la sentencia condenatoria de primera instancia… …Analizadas las pruebas documentales arrimadas al expediente, y valorando la actuación adelantada por el Fiscal instructor y Juez que decidió el asunto en primera instancia, se evidencia que las aseveraciones jurídicas proferidas por éstos, y que sirvieron de sustento para resolver la situación jurídica del procesado con la medida de aseguramiento, resolución de acusación y posterior condena, fueron decisiones tomadas con base en presunciones subjetivas hechas por 3 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) éstos, dada la ausencia de prueba dentro del plenario que demostrara fehacientemente su responsabilidad… …De manera, que privar de la libertad a una persona por un lapso de veintiséis (26) meses y siete (7) días, tomando como fundamento de la decisión conjeturas y valoraciones subjetivas de los instructores, que al ser analizados bajo las reglas de la lógica y de la experiencia no servían como indicativo de la comisión de una conducta punible por parte de éste, constituye un daño antijurídico injusto, que vulnera el principio de la libertad personal, derecho inherente al ser humano y cuya protección se encuentra enmarcado dentro del respeto a los derechos, los cuales son principalísimos, inalienables, intransferibles e irrumpibles (sic)…

De manera que, ante la decisión tomada por la Juez de segunda instancia de revocar la sentencia condenatoria y en consecuencia absolver al demandante y, ordenar su libertad inmediata ante la aplicación del In Dubio Pro Reo, se pude (sic) establecer que no existió prueba contundente dentro del sumario que estableciera responsabilidad alguna adjudicable al sindicado Mercado Primera, en consecuencia, fuerza concluir que el hecho delictuoso imputado no fue cometido por el sindicado, previéndose por tanto la existencia de una responsabilidad objetiva en cabeza de la parte demandada, ya que con la detención decretada dentro del proceso penal se le causó un daño injusto al demandante, razón por la cual hay lugar a su indemnización integral automática (…)”.

4. La apelación.

La Fiscalía General de la Nación inconforme con la anterior decisión, presentó sustentado el recurso de apelación, por medio del cual solicitó su revocatoria y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo que argumentó (fls. 420 a 432): “(…) Es de recordar, que en el caso en estudio no se cumple el imperativo legal de la responsabilidad objetiva, por que el IN DUBIO PRO REO no está enlistado en los casos del Artículo 414 del C.P.P. Sobre el particular se advierte desde ya que en el presente proceso no se está frente a un caso de responsabilidad como quiera que se trata de dos posturas diferentes dentro del grado de autonomía de los funcionarios judiciales, al momento de la valoración probatoria, pues unos fueron los criterios de la Fiscalía General de la Nación y del juez de primera instancia para acusar y condenar respectivamente al actor y

otros los del superior para absolver… …Por lo tanto no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva, por cuanto en ningún momento la providencia penal que decidió la absolución del actor revocando la sentencia de primera instancia, transforma las (sic) medida de aseguramiento en arbitraria, o 4 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) en otros términos la presunción de injusta privación de la libertad no tiene el efecto jurídico de desvirtuar que la medida de aseguramiento haya sido el resultado de un indicio grave de responsabilidad. En el presente caso si existieron indicios graves de responsabilidad para que el Fiscal de conocimiento hubiese proferido medida de aseguramiento en contra de HUMBERTO MERCADO PRIMERA, LO

QUE SIGNIFICA QUE EN EL CASO CONCRETO NO EXISTE

PRESUNCIÓN POR DETENCIÓN INJUSTA PUES DICHA PROVIDENCIA TUVO SOPORTE JURÍDICO PROBATORIO que alcanzo la exigencia legal del caso… …Así, podemos colegir que no está demostrada una PRIVACIÓN INJUSTA NI ERROR JUDICIAL, pues la vinculación y posterior medida de aseguramiento constituía una carga que el señor HUMBERTO MERCADO PRIMERA, debía soportar, por el hecho de existir circunstancias que eran necesarias investigar, esclarecer y así buscar la verdad… …Así Pues (sic), no cabe duda que la entidad que represento actuó conforme lo establece la Constitución Política teniendo entonces la Fiscalía, la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de

los presuntos infractores y para el cumplimiento de la misma debe desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento, a lo dispuesto en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados (…)”. Resaltados son del texto original.

CONCEPTO.

Problema jurídico. Determinar si la privación de la libertad soportada por el señor Humberto Mercado Primera, ocurrida materialmente desde el 23 de noviembre de 2.000 hasta el 30 de enero de 2.0032, fue injusta y antijurídica, y si ello es así, establecer si ella es fuente de responsabilidad administrativa, extracontractual y patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación, lo anterior a la luz de la normatividad vigente y los actuales parámetros jurisprudenciales de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Normatividad: 2 Fecha en que fue absuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala Penalde Córdoba, y fue ordenada su libertad inmediata. 5 P5DACE /WRO/CAVI

IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, establece: “(…) El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. Negrilla no es del texto

original. A su turno, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en el capítulo VI. que trata de la responsabilidad del Estado, fijó: “(…) ARTICULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad (…)” “(…) ARTICULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios (…)”. Subrayas fuera de texto. Frente a los citados artículos, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia de constitucionalidad No. C-037 del 5 de febrero de 1996, con ponencia del Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, en la que expresó: “(…) Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona

fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (…)”. 6 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) Sobre la interpretación del artículo 68 de la ley 270 de 1996, en reciente sentencia del 25 de febrero de 2009, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez, expediente No. 25000-23-26-000-1998-05851-01(25508), demandante: Edgar Antonio Borja Silva y otros; demandada: La Fiscalía General de la Nación y otro, se afirmó: “(…) En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la

Carta Política de 1991. Teniendo en cuenta el criterio expuesto, la Sala concluyó, en la precitada sentencia, que para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal –siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública–. No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el

artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, mas no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de Administración de Justicia, al estatuir que “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación (…)”. Negrilla no es del original. 7 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) En la providencia antes transcrita, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez, expresó sobre el principio de in dubio pro reo, puede llegar a constituirse en causal de responsabilidad estatal, por la privación injusta de la libertad, siempre y cuando no se demuestre en el proceso, el deber jurídico de soportar la medida impuesta. En los siguientes términos: “(…) Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación dentro del proceso penal respectivo del principio in dubio pro reo, de manera tal que no obstante haberse producido la privación de la libertad

como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso habiendo sido proferida la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales el imputado no llega a ser condenado porque la investigación es dudosa e insuficiente para condenar el imputado, circunstancia que hace procedente el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento3 (…)”. Negrilla no es del texto original. Reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expresó que la privación de la libertad de un ciudadano, será injusta, y por tanto antijurídica, siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria, y se estará en presencia de un daño imputable al Estado por el ejercicio de una de sus potestades soberanas, que se debe indemnizar con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política. Sentencia de 10 de junio de 2009. Expediente 73001-23-31-000-1998-0668001 (16692). Magistrado Ponente, doctor Ramiro Saavedra Becerra, donde razonó: “(…) En los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, - que lo será siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria-, se está ante un daño

imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en 3 “(…) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2.007); Radicación No.:20001-23-31-000-3423-01; Expediente No. 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación – Rama Judicial (…)”. 8 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al indubio pro reo. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados y los acusados, a quienes se les priva de su libertad, no tienen la condición de condenados, y en muchos eventos la detención encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no solamente a los detenidos, sino a su núcleo familiar. Por lo tanto, es dable concluir que la reparación del daño – privación injusta de la libertad – es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del in dubio pro reo, aquellos en que se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar a cabo la respectiva investigación. No obstante todo lo anterior, cabe precisar que las

pretensiones pueden no prosperar cuando se encuentre que la causa exclusiva del daño lo fue el hecho de la víctima. El hecho de que se acreditara en el proceso penal, que el señor Laureano Rodríguez Silva no participó en los hechos que configuraron los delitos de secuestro agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y utilización de uniformes e insignias de uso privativo de las fuerzas armadas, es un supuesto que está contenido dentro de las hipótesis comprendidas en el artículo 414 del C. de P. P. como causal legal para la indemnización por la privación injusta de la libertad. La Sala considera entonces imputable al Estado el daño, consistente en la privación de la libertad, porque, de una parte, la absolución evidencia la injusticia de la medida de detención preventiva impuesta y, de otra, se acreditó plenamente la falla del servicio en que incurrió la entidad pública demandada, que contribuyó a que la medida preventiva se prolongara indefinidamente (…)”. Negrilla no es del texto original. Pues bien, a juicio del Ministerio Público, los hechos descritos y probados con las copias de las correspondientes decisiones proferidas dentro de la investigación penal adelantada en contra del señor HUMBERTO MERCADO PRIMERA por la presunta incursión en el punible de homicidio, se enmarcan, dentro de los lineamientos de los artículos 65 y 68 de la ley 270 de 1996 y 90 de la Constitución Política, en la medida en que éste resultó beneficiado con la sentencia que declaró su absolución4 en la que se indicó que no hay

elementos probatorios que den certeza de la comisión del punible por el demandante, debido a la falta de rigor investigativo de la autoridades competentes para esclarecer tan brutal asesinato. 4 Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba, sentencia del 30 de enero de 2.003 (fls. 41 a 49). 9 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) Ahora bien, con los anteriores parámetros legales y jurisprudenciales traídos a colación, se revisará la sentencia proferida el 30 de enero de 2.003, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba, aportada en copia auténtica, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado del procesado Humberto Mercado Primera, por no compartir lo decidido en la sentencia del 17 de julio de 2.002, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, con la que condenó a aquél, como autor responsable del delito de homicidio, se le impuso de pena de prisión por el término de 216 meses. Providencia en la que resolvió REVOCAR la sentencia condenatoria recurrida, y en su lugar, ABSOLVER de los cargos formulados, al procesado Humberto Mercado Primera; y se ordenó su libertad inmediata, para lo cual oficio al Director de la Cárcel Las Mercedes de esa Ciudad. Se expresó en las consideraciones de la providencia que resolvió otorgar la

absolución al demandante, lo siguiente (fls. 41 a 49): “(…) Para la Sala resulta inexplicable que un hecho de tanta gravedad como la muerte de un niño, particularmente porque esta fue ejecutada con tal brutalidad que por lo menos debía conmover a los administradores de justicia y en concreto a los investigadores, induciéndolos especialmente a poner singular empeño en su labor, hubiera sido averiguado con tanto descuido, que realmente no existe en el proceso una prueba que permita, por lo menos, aclarar cómo pudo haber ocurrido, cuáles fueron sus antecedentes o motivaciones y qué rastros o huellas dejó, sobre todo cuando parecía una necesidad elemental, si se tenían serias sospechas acerca de que para el crimen se utilizó un arma contundente que fue encontrada en la residencia en donde vivía el menor víctima y su presunto victimario, que sobre esta se practicara una prueba pericial, a efectos de que en ella se dictaminara, como lo anota el censor, si quedaban residuos de sangre en la misma, acudiendo a modernos procedimientos científicos que al parecer hacen posible que aun cuando ellos hubieran sido borrados o lavados, todavía se pueda determinar la existencia de esos residuos. Nada se hizo por averiguar sobre los posibles motivos tenidos para la ejecución de un hecho tan atroz como el investigado, como que lo único que se sabe es que el señor MERCADO PRIMERA reprendía a John Elis, incluso con castigos físicos. Mas, esto no significa necesariamente que quisiera causarle la muerte, sobre todo si ni la noche en la que el niño desapareció, ni el día anterior, había

pasado algo que pudiera motivar a aquél a acabar con la vida de éste, labor que, dicho sea de paso, se le dificultada, porque para ejecutarla tenía que levantarse del sitio donde yacía, tomar al menor que dormía al lado de su madre, alzarlo en su brazos evitando que se despertara y 10 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) llevarlo a un sitio distante, sin que de todo eso se percatara Yusmary Meza. Con tanta precariedad probatoria, resulta legalmente imposible atribuir responsabilidad penal en los hechos al acusado, pues para hacerlo exige la ley la convicción segura de que tuvo participación en la comisión del crimen y esa certeza no puede surgir de indicios aducidos en la sentencia apelada, porque no solo no son bastantes para hacerlo, en términos de calidad, sino que son además inciertos, pues no se puede tener como capacidad moral para delinquir el hecho de que una persona castigue a otro, aun cuando sea en un mal entendido deber de corrección, o como indicio de comprometedoras manifestaciones posteriores, el que no hubiera actuado con la diligencia o premura debida ante la desaparición del niño – lo cual en efecto puede decir que se tenía conocimiento de lo que había pasado, pero deja de ser contundente si se tiene en cuenta que también puede ser expresión de desidia, irresponsabilidad o desamor -; o, tampoco es suficiente el denominado indicio de mentira o mal justificación, pues son

tan frágiles las noticias sobre él se tienen, que no puede ser erigido en un cargo con tal entidad como para aseverar, sin duda, que mentía para ocultar su crimen. Tiene entonces razón el censor cuando reprocha la legalidad de la sentencia recurrida, porque con los medios de información conocidos, no es posible, para realizar la justicia en términos formales, concluir condenando al acusado, no obstante que varias cosas parecieran indicar que él fue quien ejecutó el crimen, porque a él solo se le facilitaban los medios y la oportunidad para hacerlo y parece que incluso también podía tener los motivos, aun cuando no se sepa de antecedentes que permitan llegar a la conclusión de que tiene tan serios problemas mentales o de personalidad, que pudo haber erigido las menores molestias que le causaba el niño, en razones para desear y consumar su muerte. Condenar con la prueba existente, implica la muy cercana posibilidad de hacerlo con un inocente. Su absolución, decisión que igualmente podría ser una expresión de injusticia, es un mal menor cuyo costo tiene que asumir la sociedad en este caso, ante la enormidad del daño que aquella significaría. Ante la anterior disyuntiva, la Sala forzosamente se inclina por la absolución, lo que en consecuencia hará, disponiendo la revocatoria de la sentencia impugnada (…)”. Negrilla no es del texto original. Esta agencia del Ministerio Público es del criterio de que el contenido de los apartes transcritos, están en concordancia con la jurisprudencia de esa H. Corporación y de la Corte Constitucional, traídas a colación, que permiten concluir que el supuesto de responsabilidad administrativa se halla

demostrado, en tanto que la sentencia de absolución decretada a favor del 11 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-40836 Concepto 10 - 26. Reparación Directa 2300-1233-1000-2004-00900-01 (37806) señor HUMBERTO MERCADO PRIMERA obedeció a que no existe plenitud probatoria de la responsabilidad penal del procesado por el delito imputado, porque lo que existe son unos indicios muy débiles, que los investigadores del caso penal, no reforzaron con las pruebas técnicas de las que podían disponer para aclarar si el demandante tuvo o no alguna participación en tan brutal y macabro asesinato de un menor de edad; razón por la cual lo que se generó es duda de la responsabilidad penal del señor Mercado Primero, que raya con la inexistencia de la conducta punible, pues no hay prueba en el proceso penal que así lo establezca, y ante su presencia no podrá fundarse con justeza una sentencia condenatoria, como en debida forma lo indicó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba en su providencia, lo que conlleva a inferir que la responsabilidad administrativa, extracon