PGN - LIBERTAD INDIVIDUAL - Su restricción lleva consigo la configuración de un daño antij

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE RAPARACION DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. LIBERTAD INDIVIDUAL-Como derecho fundamental/LIBERTAD INDIVIDUAL-Su restricción lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al

juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. REPARACION DE PERJUICIOS-Por daño antijurídico En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. PRUEBAS-Pertinentes/PRUEBAS-Captura, imputación de cargos, detención

preventiva, revocatoria y libertad condicional DETENCION PREVENTIVA-Requisitos de ley Que la medida de detención preventiva se profirió, teniendo de presente los requisitos establecidos en el art. 306 de la ley 906 de 2004 como fue escuchar en la diligencia los argumentos del fiscal, del Ministerio Público y la defensa, así como la presencia del defensor, la cual constituye requisito de validez.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Elementos

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 Que el juez para decidir sobre la imposición de la medida de aseguramiento, tuvo en cuenta los elementos probatorios y evidencias recogidas para determinar que el señor xxx, imputado en el proceso, podía estar involucrado con la conducta delictiva que se investigaba, para lo cual estableció la existencia de alguno de los requisitos que contempla el art. 308 esto es: 1.Que la medida se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia 2.Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima 3.Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Que además se atendió lo consagrado en el art. 313, sobre los casos en los que procedía la

medida en establecimiento carcelario, estos son: 1.En los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados 2.En los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 año 3.En los delitos a que se refiere el título VIII del Libro del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-No está demostrada PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de estado En caso de sentencia absolutoria, o preclusión de la investigación, incluyendo el in dubio pro reo, existe responsabilidad patrimonial del Estado PROPORCIONALIDAD DE LAS CARGAS PUBLICAS-Es inequitativo y desproporcionado, en el que se limita el derecho a la libertad y luego es absuelto REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO-Donde no hay necesidad de probar la falla del servicio/ REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Se fundamenta en el sobreseimiento a posteriori 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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CONCEPTO No. 074

Bogotá, D.C. 17 de mayo de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Marta Nubia Velásquez Rico.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 190012331000201000279 01 (57029)

ACCIÓN: Reparación Directa ACTOR: Henry Alberto Valcarcel Vega y Otros DEMANDADO: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / El derecho a la libertad individual / Privación injusta de la libertad / La responsabilidad del Estado corresponde al de régimen Objetivo/ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 El señor Henry Alberto Valcarcel Vega y Otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandan a la Nación – Fiscalía General der la Nación, DAS, con el fin de que sean declaradas administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados con

motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Henry Alberto Varcarcel Vega. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca Sala de Decisión No. 005, mediante providencia del 25 de junio de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando en síntesis lo siguiente: 1.2.1 Hechos probados  El señor Henry Alberto Valcarcel Vega fue capturado el 24 de julio de 2008, por agentes del DAS, en el municipio de Sogamoso, en virtud de la orden emitida por el juez Primero Penal Municipal de Popayán con funciones de Control de Garantías.  En audiencia preliminar del 25 de julio de 2008 se legalizó la captura y se le imputaron los cargos de concierto para delinquir con fines terroristas, daños en obras o elementos de los servicios de comunicación, energía o combustible, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y Explosivos, decretándose medida de aseguramiento, consistente en detención en establecimiento carcelario.  En audiencia del 1º de septiembre de 2008, previa solicitud hecha por la Fiscalía Especializada No. 005, el Juez Cuarto Municipal con funciones de control de garantías, accedió a la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva carcelaria y en consecuencia ordenó la libertad incondicional del señor Varcarcel, emitiendo en la misma fecha la boleta de libertad.  El 12 de noviembre de 2008 en audiencia ante el Juez Segundo del Circuito Especializado con función de conocimiento, se dispuso ratificar el derecho a la

libertad condicional decretada por el Juez de Control de Garantías al revocar la medida de aseguramiento.  Con oficio suscrito por el funcionario de la Oficina de Dactiloscopia informa que revisada la tarjeta numérica tomada al interno Varcarcel Vega Henry Alberto con TD 6961 le figura su ingreso al establecimiento el día 26/07/2008 y su salida en libertad el 01/09/2008 lo que demuestra que estuvo privado de la libertad durante 38 días 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 1.2.3. Perjuicios morales De acuerdo a la sentencia del 28 de agosto de 2014 expediente 36.149 C.P. Hernán Andrade Rincón, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se unificó jurisprudencia estableciendo una tabla escalonada en la que se dispone niveles indemnizatorios en casos de privación injusta de la libertad, el Tribunal concedió al pago de los siguientes valores. a. Para el señor Henry Varcarcel Vega el valor de 35 SMLMV, esto es el equivalente a $22.552.250. b. Para sus padres, esposa e hija el valor de 25 SMLMV esto es la suma de

$22.552.250 para cada uno. c. Para sus hermanos se estimó el valor de 17.5 SMLMV, esto es la suma de $11.276.125 para cada uno. Respecto al daño a la vida de relación (alteración en las condiciones de existencia) Daño al buen nombre y daño a la libertad, la Sala no encontró acreditado los perjuicios, pues no existe en el expediente pruebas testimoniales que permitan inferir este daño. Por lo que se negará las pretensiones. 1.2.4. Perjuicios materiales a. Por Daño Emergente se reconocerá la suma de $3.309.536, por los gastos en los que incurrió durante su estadía en el establecimiento carcelario, los gastos de tiquetes aéreos, terrestres y gastos de alojamiento en hotel en Popayán. b. Por Lucro Cesante para lo cual se estableció que el señor Henry Alberto Varcarcel se desempeñaba para la fecha de los hechos como ingeniero de minas con la Sociedad Ideal Dominicana S.A. con una asignación mensual de US2.062,58 dólares, por lo que se reconocerá la suma de $5.736.425,0 c. Además se estableció que la señora Lina Paola Espitia quien laboraba con la Empresa WorldPallests S.A., con una asignación mensual de US869 dólares y una bonificación mensual por producción de US$350 dólares para un total de US$ 1.210, quien con ocasión de la detención de su esposo fue suspendida por calamidad doméstica entre el 28 de julio y el 24 de septiembre, la sala le reconocerá la suma de $3.365.235 por lucro cesante.

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 1.2.5. La legitimación en la causa por pasiva Señala el apelante que el fiscal es quien dirige, coordina y ejerce la verificación técnico científica sobre la investigación y las actividades de policía judicial, sin embargo no tiene la facultad de privar de la libertad a las personas, salvo las excepciones contempladas en la ley, pues dicha función le corresponde al juez de control de garantías por solicitud del fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 de la Ley 906 de 2004. El proceso penal iniciado contra el señor Henry Alberto Varcarcel Vega se adelantó en vigencia de la Ley 906 de 2004, por lo que en audiencia preliminar celebrada el 25 de julio de 2008 la legalización de la captura y la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención privativa, la realizó el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Popayán, previa solicitud de la Fiscal 005 Especializada, al tiempo que la decisión de preclusión estuvo a cargo del juzgado Penal del Circuito especializado con funciones de conocimiento. Por lo tanto la decisión de privación de libertad como la que decidió la preclusión de la investigación a favor del actor, fueron emitidas por los funcionarios

judiciales, por lo que se puede concluir que la responsabilidad sobre la restricción de la libertad estuvo en principio en cabeza de la Rama Judicial, representada por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Pero la Sala considera que en el caso concreto, la Fiscalía General de la Nación tuvo un papel determinante en la producción del daño antijurídico que le hace patrimonialmente responsable, pues, la decisión del fiscal de solicitar la preclusión de la investigación por “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” conlleva a que el órgano investigador no pueda mantener la vinculación del señor Varcarcel Vega al proceso del que fue privado injustamente de su libertad. Por consiguiente la Sala declarará la responsabilidad de ambos organismos, correspondiendo por lo tanto a cada uno concurrir en el pago de las indemnizaciones a que haya lugar por los perjuicios reclamados, en una proporción del 50%. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 En cuanto a la responsabilidad del DAS, señala la Sala que no ejerció ningún poder decisorio respecto a la restricción de la libertad del actor, puesto que una vez efectuó la captura del mismo en cumplimiento de la orden emitida por el juez penal de control de garantías, inmediatamente puso al procesado a disposición

de la Fiscalía General de la Nación para que emitiera una decisión, quien finalmente solicitó la legalización de la captura y por lo tanto la imposición de la medida de aseguramiento. Por lo tanto el A-quo dispuso declarar a la Nación.- Rama Judicial –Fiscalía administrativamente responsables por el daño causado al señor Henry Alberto Valcarcel Vega y otros, como consecuencia de la privación injusta de la libertad y exoneró de responsabilidad al DAS, por cuanto este no ejerció ningún poder decisorio respecto a la restricción de la libertad del actor. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.A. El apoderado de la Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Popayán Sustentó recurso de apelación, solicitando al Ad Quem modifique o revoque la decisión proferida, con fundamento en las siguientes razones. La acción penal no puede ejercitarse, sino frente a una persona individualizada, entonces las pruebas inicialmente recaudadas tras la investigación preliminar adelantada por la Fiscalía, con fundamento en los hallazgos reportados por la Policía Sijin conducen a demostrar que el señor Henry Alberto Varcarcel, incurrió en los punibles de Terrorismo daños en obras o elementos de los servicios de comunicación, energía o combustible, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y Explosivos. Para la Fiscalía General de la Nación los hechos en los cuales se encontraba presuntamente comprometido el señor Henry Alberto Varcarcel resultaron lo suficientemente determinantes para solicitar la imposición de la medida de

aseguramiento. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 Resulta necesario precisar que la función del juez de control de garantías, es precisamente avalar la legalidad de una captura e imponer, si a ello hay lugar – una medida restrictiva de la libertad que asegure la comparecencia del indiciado y garantice que su peligrosidad no cometerá nuevas conductas delictivas mientras se desarrollan las etapas procesales. En el caso en estudio, la conducta por la cual se imputaron cargos ameritaba la imposición de medida restrictiva de la libertad y decisión a la que llegó el Juez de Control de Garantías, pues dicha medida no consiste en una decisión caprichosa o arbitraria del funcionario judicial, sino en un examen legal riguroso en orden a determinar precisamente el total ajuste a las normas procesales vigentes y sobre todo, al apego y respeto de los derechos y garantías constitucionales del individuo, siendo la restricción de la libertad la medida más drástica a imponer tras haberse agotado una valoración integral de su necesidad. En cuanto a las pruebas de cargo en contra del señor Varcarcel Vega se cuenta la presencia y oportunidad que se desprenden del hecho de ser la persona a la que se le vendió el cordón detonante y fue retirado personalmente y además con el pleno

conocimiento de que este señor no presentó en ningún momento ante Indumil documento alguno que demostrara o indicara que el cordón detonante se hubiese perdió o se lo hubiese hurtado o que se haya utilizado por otras personas. Fueron varios los elementos del conocimiento que permiten establecer no solo actos terroristas sino también que el señor Varcarcel Vega, tuvo un vínculo de verisimilitud con esos atentados, pues fue a él a quien se le autorizó la venta de este explosivo, prueba esencial para todas estas acciones delictuosas, de esta manera el requisito del art. 307 se satisfizo, el segundo requisito es el fin constitucional y la fiscalía estableció dos, peligro para la comunidad y la no comparecencia. Por lo tanto no se puede hablar de error judicial, pues el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, por solicitud de la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán, decidió revocar la medida de aseguramiento, teniendo en cuenta que efectivamente hubo elementos de prueba que indican que los requisitos del art. 308 de la Ley 906 de 2004, son posteriores a la fecha en la que se impuso la medida de aseguramiento, pues la decisiones judiciales no resultaron equivocadas, de acuerdo a las pruebas allegadas como la inspección judicial y la declaración del señor Federico Tobar Mateus. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 Las funciones de los jueces en el nuevo sistema Penal Oral Acusatorio están claramente detalladas y definidas: La función de Control de garantías radica en esencia en controlar y verificar el cumplimiento de los requisitos legales para la imposición de medidas restrictivas de la libertad, de verificación de las medidas tendientes a la conservación de la prueba y en casos de captura en flagrancia, efectuar el control de legalidad posterior. Estas funciones se ejercen con la única finalidad de garantizar los derechos fundamentales y evitar las restricciones arbitrarias. Por otro lado, debe decirse que la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra una persona, se estructura en una carga u obligación que deben soportar las personas a quien se le sindica de comisión de una conducta punible, de manera que si la absolución se declara al final del proceso, ello no implica por si solo, que se trató de una privación injusta de la libertad. Señala el apelante que el demandante sustenta la responsabilidad en una privación injusta de la libertad. Sin embargo en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, es la Fiscalía General de la Nación la encargada de recopilar y presentar ante el Juez de Control de Garantías todos los elementos materiales de prueba y evidencias físicas que fundamenten la captura y que soporten el cumplimiento de los requisitos legales para la imposición de las medidas de aseguramiento y/o restricción de la libertad. La privación de la libertad a la que fue sometido el demandante, tuvo su origen en los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía General de la Nación, para

requerir al Juzgado con Función de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que puede afirmarse que la Fiscalía no está realizando su función frente al recaudo probatorio requerido para lograr una sentencia condenatoria. Pues la Fiscalía para dar inició a la investigación penal debió tener en cuenta que esta situación exige que “esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado;” hechos que no fueron tenidos en cuenta por dicha entidad. Entonces se puede afirmar que el Juez de Control de Garantías ejerce dos tipos de controles, el previo y el posterior, en ambos su tarea es examinar la validez formal y 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 material de la actuación de la Fiscalía General de la Nación, esto es, analizar si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales llevadas a cabo o solicitadas por aquella se adecúan a la ley (aspecto formal) y son idóneas, necesarias y proporcionales (aspecto material), en otras palabras si la medida de intervención al derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin

constitucionalmente legítimo, es necesaria por ser la más benigna o menos lesiva entre otras posibles para alcanzar el fin y si el objetivo perseguido por la intervención compensa los sacrificios que ésta comporta para los titulares del derecho y la sociedad. Por lo tanto señala el apelante, que el Juez de Control de Garantías y el Juez de Conocimiento actuaron conforme a derecho y en cumplimiento de los trámites procedimentales propios del sistema penal acusatorio, bajo el respeto de las garantías fundamentales del indiciado. Respecto de la condena impuesta, manifiesta que esta supera los estándares establecidos por el Consejo de Estado, por lo que la misma debería ser pagada en un porcentaje mayor por la Fiscalía General de la Nación, debido al error en que se hizo caer a los jueces. 1.3.2. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación. Solicita al Ad-quem revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las súplicas de la demanda, para comenzar trajo lo señalado en los artículos 306, 308 y 313 de la ley 906 de 2004, por la cual se expidió el nuevo código de procedimiento Penal. “Artículo 306 de la ley 906 de 2004 solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se avaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión.

La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.” “Artículo 308 Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado pueda ser autor o partícipe de la 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia

2. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” “Artículo 313 Procedencia de la detención preventiva Satisfechos los requisitos señalados en el art. 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes

casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados

2. En los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o

exceda de 4 años.

3. En los delitos a que se refiere el título VIII del Libro del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Señala el apelante que en el caso en estudio los elementos materiales probatorios y la evidencia presentadas por la fiscalía, permitieron solicitar al juez de control de garantías en audiencia de legalización de captura, la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad del hoy demandante, los cuales permitieron inferir razonablemente al juez la procedencia de la medida.

La solicitud formulada por la fiscalía sobre la imposición de la medida restrictiva de la libertad del señor Varcarcel Vega no presentaba para el juzgador, la obligación de acceder a la aplicación de la medida, pues de acuerdo a la función dada a la fiscalía, como ente acusador, no le asiste responsabilidad alguna en la formulación de tal postulación, por cuanto la misma no constituye un factor determinante en la decisión, la cual corresponde única y exclusivamente al Juez con Función de Control de Garantías, en consecuencia la misma no compromete a la Fiscalía. Que a favor de su representada se configura la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues a la fiscalía no le incumbía la imposición de la medida de aseguramiento, ya que al juez le corresponde estudiar la solicitud, analizar las pruebas presentadas y decretar las que estime procedentes, para luego establecer la viabilidad o no decretar la medida de aseguramiento. Trajo sentencias de los de Tribunales de Risaralda y Antioquia del 2008 y del 2013,

respetivamente, sobre la falta de legitimación por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, pues su potestad deviene en simple posibilidad de postulación, sujeta siempre a 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

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Expediente No. (57029) 190012331000201000279 01 la decisión del juez, ya que los jueces de control de garantías, a quienes se les atribuyó la adopción de medidas de aseguramiento, tienen competencia exclusiva para revisar que las actuaciones de la Fiscalía se encuentren conforme a sus facultades legales y constitucionales y que le hayan sido protegidos en su integridad los derechos fundamentales. Manifiesta el apelante, que el A quo pasó por alto que la Fiscalía General de la Nación, en su actuar