PGN - LIBERTAD PROBATORIA - En aras del establecimiento de la identificación del autor de

CONSULTA DISCIPLINARIA-Requisito de identificación o individualización del presunto autor de la falta disciplinaria en la etapa de indagación preliminar PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Competencia para absolver consultas en materia disciplinaria según regulación legal INDAGACION PRELIMINAR EN PROCESO DISCIPLINARIO-Procede cuando existe duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria/AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Para su inicio debe existir información que provenga de un medio que amerite credibilidad LIBERTAD PROBATORIA-En aras del establecimiento de la identificación del autor de la conducta ARCHIVO EN INDAGACION PRELIMINAR-Viabilidad de archivar la actuación según Concepto de la PGN FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 24/07/2019 C-168 – 2018

SALIDA 98501 26/07/2019

Señora

NURY MARCELA PÉREZ VANEGAS

Oficinista Procuraduría Provincial de Santafé de Antioquia Calle 10 9-06, centro comercial La Contadora, local 30 Santafé de Antioquia (Antioquia) nperezv@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-517124 del 22/10/2018

Respetada señora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al requisito de identificación o individualización del presunto autor de la falta disciplinaria en la etapa de indagación preliminar, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe señalar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, se parte por recordar que la indagación preliminar tan solo debe agotarse en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria.1 Al respecto, la Corte Constitucional indicó que «cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes […]»2. Ergo, para iniciar la etapa de investigación disciplinaria «es menester que exista información que provenga de un medio que amerite credibilidad»3. 1 Ver sentencia C-036/03 y lo dispuesto en el artículo 152 del CDU que prevé que la investigación disciplinaria es procedente «[c]uando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se

identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria […]». 2 Cfr. sentencia C-892/99. Aun cuando este pronunciamiento se efectuó bajo la vigencia de la Ley 200/95, las consideraciones allí expuestas resultan pertinentes, en la medida en que el contenido de los artículos 138 a 140 de esa ley no dista del plasmado en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. 3 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia 2012-00143 del 05/04/2018; c. p.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Ya en la sentencia C-728/00 se había dejado consignado, en este sentido, que «lo que se exige no es una recolección exhaustiva y demandante de elementos probatorios, sino apenas la obtención de alguno que indique que el hecho que fue objeto de denuncia, de queja o iniciación oficiosa, en realidad ocurrió y quién pudo ser el responsable» (se resalta). 2 Entonces, como en aras del establecimiento de la identificación del autor de la conducta, se le concede a la autoridad disciplinaria competente la posibilidad de hacer uso de los elementos probatorios legales —sumado al hecho de que el vínculo existente entre los servidores públicos con el Estado, e inclusive la participación de los particulares en los roles estatales, flexibiliza esta labor4—, la información requerida puede obtenerse del contenido de la queja o informe, de los respectivos anexos, de la consulta que se haga en las páginas oficiales de las entidades a las cuales estén vinculados dichos sujetos, de las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación, etc. Aunado a ello, en el concepto C-156 – 2017, al pronunciarse sobre la

viabilidad de archivar una actuación que se encuentra en la etapa de indagación preliminar porque no se pudo lograr la identificación o individualización del autor de la falta, esta Auxiliar concluyó que «una mínima revisión de la actuación procesal, del acervo probatorio referido a la organización de la entidad de la cual forman parte los presuntos autores, su rol funcional, el contexto de la comisión de la conducta, da elementos de juicio suficientes para colegir una evaluación de la indagación preliminar con apertura de investigación y la vinculación procesal correspondiente, si a ello hubiere lugar. Ante la ausencia total de elementos como los anotados, corresponde su evaluación bajo los parámetros del artículo 73 del CDU, declarando la causal y disponiendo el consecuente archivo». Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20115 y 12 de la Resolución 9 de 20176. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-168 – 2018

E-2018-517124 4 «La normativa penal cuenta con distintos métodos para efectos de identificar a las personas, tales como los que se utilizan por parte de la ciencia criminalística en sus manuales, las características morfológicas, huellas digitales, carta dental, y perfil genético de los presuntos responsables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del CPC. Asimismo, procede el reconocimiento por medio de fotografías, vídeos o en fila. Todos estos procesos están

regulados en el Código de Procedimiento Penal» (ver sentencia T-653/14). 5 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 3