PGN - LIBERTAD SINDICAL - Elementos esenciales del derecho a esta según jurisprudencia de

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra artículos del decreto ley 071/20 que establece el sistema de carrera de empleados públicos de la DIAN CONCURSO DE MÉRITOS-Su propósito es evitar la arbitrariedad en la nominación de funcionarios que ingresan al servicio civil COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-El que sea un órgano autónomo e independiente no lo excluye del deber de colaboración armónica con otras entidades LIBERTAD SINDICAL-Elementos esenciales del derecho a esta según jurisprudencia de la Corte Constitucional COMPETENCIA-Se debe tener en cuenta para definir la autoridad encargada del concurso NORMA ACUSADA-Establece pauta concreta respecto a destinatarios de permisos y comisiones sindicales …frente al límite numérico de los beneficiarios de las comisiones y permisos sindicales, el Ministerio Público encuentra razonable tal disposición, pues reproduce el mismo criterio que rige el fuero sindical en Colombia (Código Sustantivo del Trabajo, arts. 405 y subsiguientes), según el cual la garantía foral se otorga a los cinco miembros primeros principales y a los cinco miembros primeros suplentes, independientemente de que los integrantes de la directiva sindical excedan esos números. Al respecto, la Procuraduría toma nota de que la norma acusada establece una pauta concreta en relación con los destinatarios de los permisos y comisiones sindicales que: (i) le otorga un trato igualitario a la totalidad de organizaciones sindicales, (ii) precave abusos en la solicitud y concesión de los mismos a fin de garantizar el buen

funcionamiento de la entidad pública, y (iii) permite que un número razonable de directivos sindicales se beneficien de tales prerrogativas para cumplir con las actividades propias de la organización. RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-En tratándose de derechos fundamentales debe entenderse de manera restringida según sentencia de la Corte Constitucional LEGISLADOR-Demostró que no infringió reserva de ley estatutaria En la presente oportunidad, el Ministerio Público considera que el legislador extraordinario no infringió la reserva de ley estatutaria al regular el retiro de los servidores amparados con fuero sindical en el artículo 144 del Decreto 071 de 2020, comoquiera que:(i) No expidió una regulación integral sobre la libertad sindical, en tanto que solo ordenó un aspecto puntual del goce de uno de los beneficios asociados a dicha prerrogativa para el caso específico de los trabajadores de la DIAN, como lo es el régimen de causales objetivas de retiro del servidor con fuero sindical; y (i) No expidió una regulación integral sobre la libertad sindical, en tanto que solo ordenó un aspecto puntual del goce de uno de los beneficios asociados a dicha prerrogativa para el caso específico de los trabajadores de la DIAN, como lo es el régimen de causales objetivas de retiro del servidor con fuero sindical; y (ii) El establecimiento de un régimen de causales objetivas de retiro de trabajadores con fuero sindical de la DIAN, no constituye la regulación de alguno de los elementos estructurales o esenciales de la libertad sindical. DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-De las expresiones polígrafo y esta fase es de carácter eliminatorio contenidas en los artículos 29 y 30 del decreto ley

071/2020 …el Ministerio Público respetuosamente le solicita a la Corte Constitucional que:(i) Declare la EXEQUIBILIDAD de: (a) las expresiones “polígrafo” y “Esta fase es de carácter eliminatorio” contenidas en el artículo 29 del Decreto Ley 071 de 2020, y (b) de las expresiones “artículo 28 y en el numeral 29.1 del artículo 29 del presente Decreto-ley” y “polígrafo” contenidas en el artículo 30 ibídem, bajo el entendido de que:(1) La prueba de polígrafo no puede llegar a tener un valor que excluya por si sola a una persona del concurso de méritos; y (2) La DIAN debe justificar las razones para la utilización de la prueba de polígrafo, así como señalar las condiciones para su aplicación en el acto de convocatoria del proceso de selección respectivo.(ii) Declare la EXEQUIBILIDAD de las demás expresiones cuestionadas en la demanda de la referencia. 2 Bogotá, D.C., 21 de enero de 2021 Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D.

Expediente: D-13855 (acumulado1).

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Luis Ramiro Torres Luquerna y otros contra los artículos 29, 30, 97, 123 y 144 (parciales) del Decreto Ley 071 de 2020, “Por el cual se establece y

regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”.

Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera

Concepto No.: 6908

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto dentro del asunto de la referencia.

I. Normas demandas Los ciudadanos Luis Ramiro Torres Luquerna, Rafael Acevedo Suárez y Jaime Araújo Rentería interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones de los artículos 29, 30, 97, 123 y 144 del Decreto Ley 071 de 2020 que se trascriben y subrayan a continuación: “Artículo 29. Pruebas para la provisión de los empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN bajo las modalidades de ingreso o ascenso. Para la provisión de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso, el proceso de selección comprenderá dos (2) fases independientes, a saber: 29.1 Fase I. La Fase I corresponde a la aplicación de competencias básicas para la DIAN y puede comprender pruebas de integridad, polígrafo y de competencias comportamentales, según el perfil y el nivel del cargo al que se aspira. Esta fase es de carácter eliminatorio y su mínimo aprobatorio se definirá en la convocatoria. 29.2 Fase II. A esta fase serán llamados, en estricto orden de puntaje, y en el número que defina la convocatoria pública, los concursantes que alcancen o superen el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I. Esta fase se cumplirá con la realización de un curso de formación

que, a discreción del Director de la DIAN, se podrá adelantar a través de: a) La Escuela de Impuestos y Aduanas con programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN, o 1 Los expedientes D-13855, D-13864 y D-13872 fueron acumulados. Sin embargo, en tanto que los escritos introductorios correspondientes a los dos últimos plenarios no fueron admitidos, el presente concepto se referirá únicamente a los cargos de la primera demanda. 3 b) Contratos o convenios interadministrativos, celebrados entre la DIAN y las universidades o instituciones de educación superior acreditadas ante el Ministerio de Educación, cuyo objeto será desarrollar el curso con base en programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN. En este evento, dichas universidades o instituciones de educación superior deben certificar que cuentan con programas en materia tributaria, aduanera y/o cambiaria, según corresponda, y demostrar que tienen la infraestructura y la capacidad logística para el desarrollo del curso. En ambos escenarios, el curso de formación tendrá un número mínimo de ciento veinte (120) horas, que será definido en el acto de convocatoria, sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduaneros y/o cambiarios, según corresponda, en relación con las funciones del área funcional y la categoría del empleo, para cuya provisión se hubiere convocado el concurso. En virtud del principio de especialidad y sin perjuicio de la planta global y flexible de la Entidad, los programas específicos del curso de formación solamente pueden circunscribirse al asunto tributario, aduanero y/o cambiario, según el proceso misional al cual

pertenece el empleo a proveer”. “Artículo 30. Pruebas para la provisión de los empleos diferentes a los del nivel profesional de los procesos misionales tributarios, aduaneros o cambiarios de la DIAN. Para la provisión de estos empleos se aplicarán las reglas dispuestas en el artículo 28 y en el numeral 29.1 del artículo 29 del presente Decreto-ley. En la convocatoria del concurso se podrá prever la aplicación de pruebas con carácter eliminatorio como el polígrafo y otras de confiabilidad y/o transparencia”. “Artículo 97. Comisión sindical. A juicio del Director General de la DIAN o quien este delegue, se podrá conferir comisión hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos de empleados públicos de la DIAN. Esta comisión no puede exceder de cinco (5) miembros principales. Previa solicitud de la organización sindical se podrá conferir al suplente el permiso sindical, por el término en que deba asumir el cargo por la ausencia del principal. Esta comisión no genera reconocimiento de viáticos, ni gastos de viaje, y es incompatible con los permisos sindicales”. “Artículo 123. Permiso sindical. Única y exclusivamente, los cinco (5) miembros principales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas de los sindicatos de empleados públicos de la DIAN, tendrán derecho a que se les conceda permiso remunerado para ejercer la actividad sindical, siempre que se garantice el servicio público”. “Artículo 144. Retiro de servidores amparados con fuero sindical. No será necesaria la

autorización judicial para retirar del servicio a los servidores con fuero sindical en los siguientes casos: 144.1 Cuando no supere el período de prueba. 144.2 Cuando los empleos deban ser provistos con las listas de elegibles y el servidor que los desempeñe no ocupe un lugar en la lista que le permita el nombramiento en estricto orden de mérito. 144.3 Cuando no supere el proceso de evaluación, en los términos establecidos en el presente decreto-ley. 144.4 Cuando exista destitución por sanción disciplinaria ejecutoriada. 144.5 Por inhabilidad sobreviniente. 144.6 Por edad de retiro forzoso. 144.7 Por haber obtenido la pensión de jubilación, vejez o invalidez”.

II. Demanda de inconstitucionalidad En primer lugar, los actores consideran que la prueba de polígrafo y su inclusión en la fase eliminatoria para la provisión de los empleos (artículos 29 y 30),

desconoce: 4 (i) El principio del mérito2, comoquiera que “se trata de una prueba eminentemente subjetiva, la cual ‘si es que algo prueba, es el estado de ánimo de la persona sometida al polígrafo en el momento en que se está ejecutando la prueba; pero nunca prueba los hechos sobre los cuales se le interroga’”; y (ii) Los principios de dignidad humana, debido proceso y buena fe3, porque “cosifica a los trabajadores de la DIAN que quieren ascender y a quienes quieren ingresar”, pues “esta prueba los convierte en un objeto para lograr ‘la verdad’, anula su calidad de seres humanos ya que los utiliza como medios para lograr un fin”, así como su exigencia “presume la mala fe” de los

aspirantes y “los trata como delincuentes y de paso pulveriza la confianza legítima de los trabajadores”. En segundo lugar, los accionantes sostienen que la discrecionalidad otorgada, por el artículo 29 de la Decreto 071 de 2020, al Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para determinar la institución encargada de adelantar los cursos de formación en el marco de los concursos, infringe lo dispuesto en los artículos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), así como 125 y 130 (principio de mérito) de la Carta Política. Lo anterior, puesto que, al encontrarse tal atribución a cargo del jefe de la entidad, se dificulta la optimización de los mandatos de imparcialidad y trasparencia que persiguen dichas normas superiores, así como la razón de que se designe a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) como organismo idóneo para adelantar los procesos de selección. En tercer lugar, los demandantes señalan que los artículos 97 y 123 del Decreto 071 de 2020 desconocen las garantías sindicales contempladas en el artículo 39 de la Constitución, por cuanto: (i) Le otorgan al director de la DIAN la potestad de conceder “bajo su capricho y arbitrio” las comisiones sindicales, así como restringir el otorgamiento del permiso sindical, bajo el supuesto de que se garantice el servicio público; y (ii) La limitación del número de miembros de la organización que pueden resultar beneficiados por comisiones o permisos sindicales, impide “defender al sindicato, promover la asociación sindical, defender los derechos de los sindicalizados y obtener nuevas conquistas laborales”.

En cuarto lugar, los accionantes argumentan que el artículo 144 del Decreto 071 de 2020, al permitir el retiro de servidores públicos con fuero sindical sin autorización judicial en siete circunstancias específicas, desconoce la reserva de ley estatutaria, porque regula aspectos esenciales de la libertad sindical4.

III. Concepto del Ministerio Público a) Primer cargo: la prueba de polígrafo y su carácter eliminatorio 2 Artículo 125 de la Constitución. 3 Artículos 1, 29, 83 y 125 de la Constitución. 4 Artículos 39 y 152 de la Constitución.

5 El propósito de los concursos de méritos, en los términos de los artículos 125 y siguientes de la Constitución, es evitar la arbitrariedad en la nominación de los funcionarios que ingresan al servicio civil. En consecuencia, en el desarrollo de las convocatorias se deben evitar factores de evaluación que puedan ser incompatibles con dicha finalidad, como sucede con la realización de pruebas que permitan preferencias personales, animadversión o motivos subjetivos o secretos5. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que si bien para la selección de algunos cargos de carrera administrativa es razonable que se incluyan pruebas de carácter subjetivo, por ejemplo entrevistas, lo cierto es que las mismas no pueden tener un mayor peso que las pruebas objetivas, como los exámenes de conocimiento, y, por consiguiente, sólo tendrán el carácter de “factor secundario y accesorio”6. En este contexto, cabe señalar que en la actualidad con mayor frecuencia se ha empezado a incluir el uso del polígrafo como una de las pruebas de confianza a

las que se deben someter los aspirantes a ciertos cargos públicos, pero ello no impide advertir que su práctica puede llegar a resultar problemática desde una perspectiva constitucional. En efecto, el uso del polígrafo, por una parte, constituye una intervención en la esfera individual del aspirante y, por otra, ofrece resultados que tienen un carácter subjetivo que no optimizan en gran medida el principio del mérito. Lo anterior, porque el concepto derivado de la prueba de polígrafo está determinado por la valoración del operador del instrumento, quien debe emitir una opinión sobre la integridad y la confiabilidad de una persona a partir de su apreciación de la relación presentada entre las preguntas, las respuestas y las reacciones del individuo entrevistado. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha puesto de presente que en la legislación colombiana no existe una prohibición de practicar pruebas de confianza, como el polígrafo o el examen de estrés de voz, en los procesos de selección. Empero, dicha corporación ha aclarado que7: (i) No puede desconocerse que las altas cortes no les han concedido validez a dichos instrumentos, ni los aceptan como elementos de juicio determinantes en procesos judiciales y administrativos sancionatorios, así como tampoco para justificar despidos o retiros del servicio del personal civil o militar, por cuanto su diagnóstico se refiere a un concepto subjetivo relacionado con la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada; y (ii) El uso del polígrafo es constitucionalmente admisible siempre que se trate de casos excepcionales y suficientemente justificados, debido a la

5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1173 de 2005. 6 Cfr. Sentencia C-105 de 2013. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019 (Rad.: 4603-15). 6 importancia, especialidad y delicadeza de las funciones de la entidad o del empleo a proveer. En relación con este último punto, el Consejo de Estado ha determinado que las pruebas, como el polígrafo o el análisis de estrés de voz, pueden ser utilizadas en los concursos de méritos, bajo las siguientes condiciones: “(i) Se le debe permitir al aspirante consentir o no de manera previa, libre, voluntaria e informada la realización de la prueba; (ii) El consentimiento para la realización de la prueba debe ser solicitado de manera anticipada e informada, es decir, explicándole a la persona de manera previa y detallada la forma y metodología de la realización de la prueba de confianza, ya sea polígrafo o análisis de estrés de voz, o sus similares; (iii) La negativa de someterse a la práctica de «pruebas de confianza» no puede significar la exclusión del proceso de selección; y (iv) Para el que consienta en la realización de tales pruebas, los resultados de las mismas, no pueden implicar su exclusión del proceso de selección, y el otorgamiento de puntaje debe serlo en menor proporción a las otras pruebas”8. En esta ocasión, el Ministerio Público observa que los artículos 29 y 30 del Decreto 071 de 2020 autorizan a la DIAN para utilizar la prueba de polígrafo en sus procesos de selección cuando lo determine oportuno en razón del perfil y el

nivel del cargo a proveer. Además, las referidas disposiciones establecen que cuando se incluya y realice la prueba de polígrafo en un proceso de selección, la misma será valorada en la fase de competencias básicas, la cual tiene carácter eliminatorio. Al respecto, la Procuraduría considera que la referida redacción de las normas, debido a su generalidad y ausencia de criterios de aplicación, puede derivar en: (i) otorgarle a una prueba de carácter subjetivo, como el polígrafo, un valor preponderante que tenga la entidad de eliminar a un concursante del proceso de selección; o, incluso, (ii) en una indebida intervención en la esfera privada del aspirante. Específicamente, al no limitarse el valor que puede llegar a otorgarle la administración a la prueba de polígrafo en la fase inicial del proceso de selección, la DIAN podría llegar a asignar un alto porcentaje a pesar de su carácter subjetivo y, con ello, permitir que se excluya a un aspirante en razón de su resultado, sin importar sus buenos puntajes en los exámenes objetivos, como el de conocimiento. Asimismo, la norma, salvo en lo referente al análisis de la necesidad de la prueba polígrafo en función del perfil y nivel del cargo, no contempla criterios para determinar cuándo debe ser utilizada y bajo qué condiciones ello resulta posible, 8 Ibídem. 7 con lo cual deja al arbitrio de la administración tales puntos, desconociendo su posible impacto en los derechos de los aspirantes, así como las limitaciones propias de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que determinan las actuaciones de las entidades públicas.

Con base en lo expuesto, el Ministerio Público considera que las expresiones analizadas contenidas en los artículos 29 y 30 del Decreto 071 de 2020 son exequibles, siempre y cuando se disponga que: (i) la prueba de polígrafo no puede llegar a tener un valor que excluya por si sola a una persona del concurso de méritos; y que (ii) la DIAN debe justificar las razones para la utilización de la prueba de polígrafo, así como señalar las condiciones para su aplicación en el acto de convocatoria del proceso de selección respectivo. b) Segundo cargo: la competencia para definir la autoridad encargada del curso-concurso Al tenor de los artículos 125 y siguientes de la Constitución, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa de la DIAN debe realizarse con base en el mérito, mediante un proceso de selección garantista de la transparencia y la objetividad, el cual esté dirigido a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los cargos. Para el efecto, en el Decreto 071 de 2020 se estableció que la administración y vigilancia del sistema específico de carrera administrativa de la DIAN le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)9, entidad que adelantará los concursos requeridos para proveer las vacancias definitivas10. Lo anterior, en plena coherencia con el artículo 130 superior, que erige, por regla general, a la CNSC como la entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos. Sin embargo, dicha función constitucional de la CNSC no puede entenderse de

manera aislada, puesto que la administración de las carreras administrativas existentes requiere una convergencia de funciones de planeación y financiación en cabeza de otros órganos estatales. Así pues, como lo ha señalado la Corte Constitucional, el que la CNSC sea un órgano constitucional autónomo e independiente no la excluye del deber de coordinación y colaboración armónica con otras entidades a fin de optimizar los mandatos inherentes al régimen superior de la carrera administrativa11. En efecto, a partir de dicha obligación, se materializa el inciso segundo del artículo 209 de la Carta Política, según el cual, al ejercer funciones administrativas las entidades deben “coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. En el caso objeto de estudio, los procesos de selección constituyen el escenario donde convergen las funciones a cargo de la CNSC y de la DIAN. En concreto, 9 Decreto 071 de 2020, art. 8. 10 Decreto 071 de 2020, art. 22, núm. 22.1. 11 Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2019. 8 esta última, por medio, de su Director General, de la Escuela de Impuestos y Aduanas, de la Comisión de Personal y de la Subdirección de Talento Humano, facilita el cumplimiento de ciertas labores propias de la carrera administrativa, atendiendo al carácter técnico y especializado de sus funcionarios, así como a la disponibilidad de mecanismos internos para el manejo del personal de la entidad. En este orden de ideas, el Ministerio Público no considera inconstitucional que en el artículo 29 se le otorgue al director de la DIAN la posibilidad de escoger si el

curso que deben adelantar los aspirantes a ingresar al sistema de carrera debe ser realizado directamente por la entidad, a través de la Escuela de Impuestos y Aduanas, o por medio de contratos o convenios interadministrativos celebrados con universidades o instituciones de educación superior acreditadas ante el Ministerio de Educación. Lo anterior, porque: (i) Dado el orden nacional de la entidad, es posible que la Escuela de Impuestos y Aduanas no tenga la infraestructura y la capacidad logística para el desarrollo de todos los cursos de los procesos de selección, lo cual, en caso de no existir otra alternativa (v. gr. contratación externa), podría llegar a afectar la adecuada implementación del sistema de carrera; e (ii) Independiente de la modalidad escogida, esto es, si el curso lo imparte la Escuela de Impuestos y Aduanas o una institución de educación superior, es la CNSC la que define los contenidos de la formación. Sobre el particular, el Ministerio Público estima que una interpretación armónica de la norma demandada con las disposiciones constitucionales y legales que rigen el sistema de carrera en Colombia, permite descartar la hipótesis planteada por los demandantes según la cual el aparte acusado “priva a la comisión de vigilar y administrar la carrera de la DIAN”. En consecuencia, se solicitará la declaratoria de exequibilidad de la expresión “a discreción del Director de la DIAN” contenida en el artículo 29 del Decreto 071 de 2020. c) Tercer cargo: las comisiones y los permisos sindicales El artículo 39 de la Constitución consagra la libertad sindical, dispone que la misma estará sujeta al orden legal y a los principios democráticos, así como les

reconoce a los representantes sindicales “el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”. En relación con estas últimas, se ha entendido que incluyen, entre otras prerrogativas, los permisos y comisiones sindicales. Sobre el particular, cabe resaltar que el artículo 416A del Código Sustantivo del Trabajo indica que “las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical”12. 12 Esta disposición fue reglamentada a través del Decreto 2813 de 2000. 9 Asimismo, es pertinente señalar que la Corte Constitucional ha indicado que “el permiso sindical es una de las garantías que permiten el adecuado cumplimiento del derecho de asociación sindical, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Constitución” 13. Igualmente, dicho alto tribunal ha sostenido que: “(i) El empleador debe garantizar a los directivos sindicales la posibilidad de desarrollar su labor como representantes, (ii) el directivo sindical debe dar un uso razonable a este beneficio y evitar su abuso, (iii) el permiso puede ser negado o limitado, previa motivación objetiva y razonable, cuando se afecte el funcionamiento de la empresa o entidad, (iv) es un beneficio de los trabajadores particulares y de los servidores públicos, (v) debe ser solicitado por la asociación sindical, atendiendo a un criterio de necesidad, proporcionalidad y racionalidad, (vi) requiere protección judicial cuando se

emplean conductas tendientes a desconocerlo y (vii) cada convención colectiva puede estipular si su concesión es de carácter temporal o permanente, descontable, compensable o remunerado”14. Además, debe mencionarse que dicha Corporación también ha señalado que la concesión de comisiones sindicales es de suma importancia para la organización sindical, ya que “tales permisos obligatorios constituyen los instrumentos que permiten el ejercicio del derecho fundamental de asociación sindical, porque, a través de su concesión, se logra ‘el normal funcionamiento de la organización sindical’”15. Con todo, es preciso advertir que el otorgamiento de los permisos y las comisiones sindicales, en el caso concreto de los servidores públicos, debe ajustarse primeramente al requisito de motivación de toda decisión administrativa, el cual cobra mayor exigencia al negar la solicitud, en tanto que se deberán exponer en detalle los argumentos que justifiquen la limitación del ejercicio de dichas garantías fundamentales. A ello se suma la razonabilidad y la proporcionalidad de las peticiones de dichos beneficios, en las que el empleado debe determinar la finalidad, las actividades a desarrollar y los tiempos requeridos, pues no puede perder de vista que es su deber cumplir con las funciones que le fueron asignadas y que impactan en el cumplimiento de la misión de la entidad, evitando así la configuración de un abuso del derecho16. Con base en lo expuesto, el Ministerio Público considera que no están llamados a prosperar los cuestionamientos de los demandantes frente a los artículos 97 y 123 del Decreto 071 de 2020, por las siguientes razones.

13 Corte Constitucional, Sentencia SU-598 de 2019. 14 Ibídem. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-930 de 2009. 16 Todo lo anterior debe interpretarse bajo el entendido de que “si bien pueden ser limitadas ciertas garantías a los servidores públicos por la función que sobre ellos está a cargo, no por esa razón debe impedirse su ejercicio al punto de restringir por completo la actividad de la organización y afectar o desnaturalizar la esencia del derecho de asociación sindical” (Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2014). 10 Para empezar, se estima que la facultad del Director General de la DIAN o su delegado para conferir las comisiones sindicales es una disposición razonable desde una perspectiva de la gestión del personal, pues el otorgamiento de la misma constituye una situación laboral administrativa, la cual el mencionado funcionario reconoce a ciertos miembros de las juntas directivas y subdirectivas de los sindicatos de la entidad. Asimismo, teniendo en cuenta que las decisiones en torno a la concesión o no de los beneficios sindicales deben ser debidamente motivadas17, se previenen escenarios de arbitrariedad, en tanto que según las razones expuestas podrán ejercerse los controles correspondientes en caso de afectaciones a la libertad sindical18. En esta misma línea argumentativa, la Procuraduría no encuentra reproche constitucional en que la posibilidad de conceder un permiso sindical esté supeditada a la condición de que se garantice el servicio público, pues los beneficios propios de libertad sindical no son absolutos y, en el caso de los funcionarios del Estado, encuentran límite en los mandatos que rigen la

administración pública. Por lo anterior, que el legislador haya considerado que debe analizarse en cada caso concreto dicha colisión de principios no resulta irrazonable o desproporcionado, debido a las múltiples situaciones que pueden presentarse dentro de una institución con presencia en todo el país, como lo es la DIAN. En este orden de ideas, es claro que será entonces el acto administrativo el que dé cuenta de las razones por las que se otorga o niega el permiso sindical solicitado, y en el mismo se tendrá que motivar con la suficiencia exigida la decisión tomada, la cual deberá ser el resultado de la ponderación entra las exigencias propias del servicio y la libertad sindical. En efecto, por medio de un adecuado ejercicio valorativo y hermenéutico en cada asunto concreto se busca asegurar que los representantes de las organizaciones sindicales puedan cumplir con su misión colectiva, al tiempo que la entidad garantice la adecuada prestación de los servicios para la que fue creada. Por lo demás, frente al límite numérico de