PGN - LIBERTAD Y PRESUNCION DE INOCENCIA - Por no cumplir los principios de proporcionalid

Nota de relatoría: Sobre el tema ver registro 17173, radicado 37947 y concepto

167. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Límites a la facultad del Estado LIBERTAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Regulados en normas nacionales e internacionales/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por no cumplir los principios de proporcionalidad y razonabilidad PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Regulación constitucional y legal/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad DETENCIÓN PREVENTIVA-Facultad de las autoridades judiciales

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Jurisprudencia del

Consejo de Estado

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Violación

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Violación FACULTADES CONSTITUCIONALES-Daño antijurídico/FACULTADES CONSTITUCIONALES-Detención preventiva ________________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., Marzo 5 de 2011 Doctora

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Consejera Ponente Sección Tercera - Subsección A

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 11-47

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros

Demandados: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

 La Demanda

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IUS 2011-71889 2 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros En ejercicio de la acción de reparación directa1 por intermedio de apoderado judicial, los señores PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ, LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS, solicitaron al Tribunal

Administrativo de Arauca declarar administrativamente responsables a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios morales y materiales que se les causaron con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto por más de tres (3) años, para posteriormente resultar absueltos por duda, mediante providencia del 13 de marzo de 2.007. Que como consecuencia de lo anterior; se condenara a la parte demandada al pago de las respectivas indemnizaciones por los perjuicios de índole moral y material que les fueron ocasionados. Como fundamentos de sus pretensiones se presentaron los que se sintetizan a continuación: El día 13 de septiembre de 2002, en el municipio de Saravena – Departamento de Arauca explotaron seis cilindros bomba, los cuales al parecer, iban dirigidos contra la Estación de Policía del lugar. Como consecuencia de dicho atentado, se produjo la muerte de una persona y heridas de consideración a otras; así mismo, resultaron seriamente afectadas las edificaciones aledañas a la Estación de Policía, hecho criminal que fue atribuido a la guerrilla de las FARC. La Fiscalía Única de Saravena abrió investigación preliminar por dichos hechos contra personas indeterminadas. Las diligencias fueron remitidas al Fiscal Especializado adscrito a la Unidad de Derechos Humanos de Cúcuta, quien el día 29 de julio de 2003 ordenó apertura de investigación en contra de los señores 1 Demanda presentada el 23 de julio de 2009

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Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ alias “JUAN CARLOS”, FERNANDO DANIEL MARTÍNEZ DÍAZ alias “EL MICO”, EDWIN CASTRO ZABALA alias “NIÑO DIOS” y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS, como presuntos responsables de los punibles de “Homicidio Múltiple en Persona Protegida, Lesiones Múltiples en Personas Protegidas, Actos de Terrorismo, Daño en Bien

Ajeno, Concierto Para Delinquir y Rebelión”. El día 20 de agosto de 2.003, la Fiscalía Especializada de Cúcuta vinculó al señor PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ alias “EL INGENIERO” por la presunta comisión de los delitos de “Homicidio en Persona Protegida y Terrorismo”, siendo privado de su libertad el día 22 de agosto de 2.003. El 15 de septiembre del mismo año, se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. El día 21 de octubre de 2.003 la Fiscalía Especializada de Cúcuta decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los señores

LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ, FERNANDO DANIEL MARTÍNEZ DÍAZ,

EDWIN CASTRO ZABALA y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS.

El día 10 de diciembre de 2.003 fue capturado el señor LUIS ALEXANDER

MARTÍNEZ DÍAZ, siendo vinculado mediante indagatoria el día 12 de diciembre de 2.003. El día 6 de agosto de 2.004, la Fiscalía Especializada de Cúcuta profirió resolución de acusación en contra de los señores LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ alias “JUAN CARLOS”, FERNANDO DANIEL MARTÍNEZ DÍAZ alias “EL MICO”, EDWIN CASTRO ZABALA alias “NIÑO DIOS” y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS alias “NICOTINA” como presuntos autores y PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ alias “EL INGENIERO” como presunto cómplice por el concurso material de delitos de “Homicidio Agravado con Fines Terroristas; Concierto para Cometer Delitos de Homicidio y Terrorismo; Terrorismo y Rebelión”.

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IUS 2011-71889 4 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros La etapa del juzgamiento le correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Descongestión de Arauca, el cuál mediante sentencia del 13 de marzo de 2.007 absolvió a los señores PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ, LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ DÍAZ de los delitos que se les imputaban.

 La Contestación Rama Judicial Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que no obra dentro del libelo prueba alguna que permita determinar que la actuación seguida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Descongestión de Arauca, haya vulnerado el derecho a la libertad de los demandantes, sino que a contrario sensu, lo que hizo fue absolverlos de los cargos que les fueron imputados. Como excepción propuso: Falta de legitimación en la causa por pasiva. Fiscalía General de la Nación Contestó la demanda a través de su apoderado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que las actuaciones de la entidad se encuentran ajustadas a derecho, dado que se cumplió con los requisitos señalados en la ley para la expedición de la medida de aseguramiento impuesta y que así mismo, ésta fue razonable y necesaria, por lo que no se está frente a un caso de responsabilidad patrimonial del Estado.  La Sentencia de primera instancia El A quo mediante sentencia del 27 de mayo de 2010 declaró administrativa y patrimonialmente responsable a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios sufridos por los señores PABLO LINCOLN

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Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros

MOSQUERA PAZ, LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS con motivo de su injusta privación de la libertad y consecuencialmente, la condenó a pagar: i) por concepto de perjuicios materiales la suma de $24.070.797,oo para PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ, $20.901.500,oo para LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ y de $20.943.333,oo para VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS ii) por concepto de perjuicios morales reconoció la suma de 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demandantes. Adicionalmente, declaró probada la excepción de Falta de Legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial, toda vez que, no hubo actuación alguna de su parte que hubiere conducido a la privación injusta de los actores. Sobre la existencia de responsabilidad de la administración, el Tribunal manifestó, lo siguiente: “(…) establecido con la jurisprudencia citada, que la responsabilidad del Estado por privación de la libertad ha variado sustancialmente, toda vez que además de ser procedente la indemnización de perjuicios cuando se cumple alguna de las causales previstas en el artículo 414 del C.P.P., también procede cuando se absuelve al implicado aplicando el principio de in dubio pro reo. (…) Analizadas las pruebas relacionadas, encontramos que la Sentencia Absolutoria a favor de los hoy demandantes, obedeció a la existencia de la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el numeral 9 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, como lo reseñó la providencia que absolvió

al inculpado Pablo Lincoln Mosquera Paz al decir: “ Para dictar sentencia de carácter condenatorio debe estar acreditada sin incertidumbre alguna, mediante prueba legalmente aportada al proceso, tanto la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal de los procesados, exigencias que en el caso que nos ocupa, no se cumplen en lo más mínimo, sino que por el contrario por las razones de hecho y de derecho ya explicitadas, lo que predomina en el expediente es la duda razonable, y de ahí, que habrá de proferirse como en efecto se proferirá en consonancia con el pedimento hecho a esta Judicatura por la defensa técnica y la Procuraduría en la audiencia pública de juzgamiento, sentencia absolutoria a favor de los encausados

ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ, FERNANDO DANIEL MARTÍNEZ DÍAZ,

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IUS 2011-71889 6 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros VÍCTOR EDDU HERNÁNDEZ VARGAS (sic), EDWIN CASTRO ZABALA y PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ, lo que conlleva disponer o decretar su libertad inmediata e incondicional (…) En consecuencia de lo anterior, y en acatamiento entonces del precedente jurisprudencial, habrá entonces de declararse que en el presente caso existió privación injusta de la libertad de los señores PABLO LINCOLN MOSQUERA

PAZ, LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS, de acuerdo con lo probado en el plenario, pues se acreditó que dicha detención fue injusta, teniendo en cuenta los pronunciamientos que en su oportunidad hizo el Juzgado al absolver al implicado y hoy parte demandante dentro de la presente acción. Por contera surge entonces, el nexo de causalidad entre el daño y la falla, pues el demandante sufrió la privación injusta de la libertad por la falla del servicio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación, en consecuencia, debe ser indemnizado de conformidad con lo probado en el proceso. (…)”  La apelación La Fiscalía General de la Nación, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y que en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, argumentando que del proceso seguido por la entidad no se configura una privación injusta de la libertad, dado que de su parte, no hubo una actuación arbitraria o desproporcionada, pues su accionar estuvo ajustado a la Constitución y a la ley. EL CONCEPTO PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:  Establecer el Régimen de Responsabilidad del Estado aplicable al caso bajo examen.

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IUS 2011-71889 7 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros

 Puntualizar si la Fiscalía General de la Nación al cumplir con los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible, exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política o sí además de ello, debe dar cumplimiento a otras circunstancias.  Establecer si se configura una responsabilidad a cargo del Estado.

ANÁLISIS FÁCTICO, PROBATORIO Y JURÍDICO

 ESTABLECER EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

APLICABLE AL CASO BAJO EXAMEN.

Frente al primer problema jurídico, cual es el de determinar el régimen aplicable en los casos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en pronunciamiento reciente precisó2: “(…)

3. Ahora bien, se requiere efectuar una labor de sistematización jurisprudencial, en tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado derivada de la administración de justicia, con base en las siguientes premisas: 3.1. Los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de

2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERAConsejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO – Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) - Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08775-01(19283)

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Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 3.2. Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo. 3.3. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos: i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991

(decreto ley 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Corporación3. ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo4 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos

3 Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incetidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino

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Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153)

Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)5 y 15.463 (2007)6, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso (subrayado fuera del texto).

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado–7, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible(subrayado fuera del texto). iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una

ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152.

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IUS 2011-71889 10 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios

en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria8. iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva. v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia –con fundamento en el principio iura novit curia–, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal. (…)” 8 “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se

hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273.

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IUS 2011-71889 11 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros Tal como lo indica la entidad responsabilizada, el Tribunal Administrativo de Arauca llegó a la conclusión de que los perjuicios causados a los accionantes eran imputables a la Fiscalía General de la Nación, ya que los señores PABLO LINCOLN MOSQUERA PAZ, LUIS ALEXANDER MARTÍNEZ DÍAZ y VÍCTOR EDUD HERNÁNDEZ VARGAS estuvieron privados de su libertad por la presunta comisión de unos delitos, respecto de los cuales, no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia que los amparaba, por lo que se hicieron merecedores a

la aplicación del in dubio pro reo. Encuentra la Delegada que la decisión impugnada hace referencia a tres títulos de imputación diferentes, pues gran parte de dicho proveído habla de la existencia de responsabilidad objetiva por absolución de los sindicados en aplicación del principio del in dubio pro reo; no obstante, en otro de sus apartes, se aduce que el proferimiento de sentencia absolutoria obedeció a la aplicación de una causal de ausencia de responsabilidad contenida en el numeral 9 del artículo 32 de la ley 599 de 2.000 y finalmente, el A quo hace referencia a la existencia de una falla del servicio en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el particular, valga decir que nada tiene que ver lo preceptuado en el artículo 32 de la ley 599 de 2.0009 con la absolución de los señores MOSQUERA PAZ, MARTÍNEZ DÍAZ y HERNÁNDEZ VARGAS toda vez que no fue el “obrar bajo miedo insuperable” el fundamento para proferir sentencia absolutoria en favor de los aquí demandantes como sí lo fue la aplicación del artículo 232 de la ley 600 de 200010 ante la presencia de duda razonable respecto de la responsabilidad de 9 “(…) Ley 599 de 2000. ARTICULO 32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

9. Se obre impulsado por miedo insuperable. (…)” (negrillas fuera del texto original) 10 Código de Procedimiento Penal - Ley 600 de 2000. ARTICULO 232. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.

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IUS 2011-71889 12 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros los sindicados en la comisión de los punibles que se les endilgaban, dado que los medios de prueba allegados al proceso penal no permitían obtener el grado de certeza suficiente y necesario para proferir sentencia condenatoria.

Ahora bien, en cuanto a la mención que hizo el A quo del título de imputación “falla del servicio”, tenemos que acorde con la línea jurisprudencial de la H. Sección Falladora, dicho título no es aplicable en los casos en que el individuo resulta absuelto por aplicación del principio de in dubio pro reo, pues en tales eventos el régimen a aplicar es el de la responsabilidad objetiva y al encontrar acreditado que la privación de la libertad fue dispuesta por la entidad – Fiscalía General de la Nación-, para que con posterioridad se dispusiera absolver a los sindicados de los delitos de “Homicidio Agravado con Fines Terroristas, Concierto para Cometer Delitos de Homicidio y Terrorismo, Terrorismo y Rebelión” que se les endilgaban en aplicación del in dubio pro reo, se puede aseverar que la privación fue injusta y

que los demandantes no se encontraban en la obligación de soportarla.  LEGALIDAD DE LA ACTUACION Con relación al segundo problema jurídico, la parte demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,11 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida 11 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

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IUS 2011-71889 13 _______________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 810012331000-2009-00033-01(39.153) Demandante: Pablo Lincoln Mosquera Paz y otros restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en

relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática12. Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal13 y la presunción de inocencia14, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos15 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos16 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas 12 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el

derecho y los límites del mismo.." 13 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su