PGN - LIBRE CONFIGURACION DE PGN - LA PGN - LEY - Alcances

Procurador General PRINCIPIO DE LIBRE CONFIGURACIÓN NORMATIVA-Alcances El legislador, en aplicación de este principio puede dictar leyes, interpretarlas, reformarlas o derogarlas, como lo prevé el artículo 150 Superior. En materia de personas jurídicas que se rigen por el derecho privado, el Código Civil, en su Título XXXVI, se ocupa de las organizaciones civiles sin ánimo de lucro. Respecto de las donaciones hechas a clubes u organizaciones deportivas, que puedan enmarcarse dentro de las organizaciones civiles sin ánimo de lucro, la Constitución establece en su artículo 62 un límite al legislador, pues le impide cambiar el destino de las donaciones realizadas para fines de interés social, salvo que el objeto de la donación desaparezca. Que un club con deportistas profesionales, organizado como Corporación o como Asociación, se convierta en una sociedad anónima, conforme a lo previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1445 de 2011 es una decisión que corresponde de manera exclusiva a los miembros de dicho club, sea Corporación o Asociación, siempre que se siga el procedimiento previsto para tal efecto. La conversión no ocurre por mandato de la ley, sino por la decisión libre y voluntaria de los miembros del club. PRINCIPIO DE LIBRE CONFIGURACIÓN NORMATIVA-Conversión de clubes con deportistas profesionales en sociedades anónimas. La conversión en comento genera importantes consecuencias para el ente social. Estas consecuencias son visibles tanto en su interior como en su exterior, pues las sociedades anónimas tienen un régimen jurídico propio, que afecta su gestión, su patrimonio, sus cuentas, sus responsabilidades ante terceros, sus controles y la participación de sus

accionistas, entre otras cuestiones. Los clubes con deportistas profesionales, sean corporaciones o asociaciones, al estar dedicados a actividades deportivas, pueden recibir dos tipos de recursos: los que provienen de aportes de sus miembros, que se rigen por el régimen previsto en sus estatutos; y los que provienen de donaciones, que se rigen por lo previsto en el Código Civil. Los primeros pueden y deben ser reconocidos y cuantificados, para su devolución o para su conversión en acciones, cuando se verifique la conversión del club en sociedad anónima. Los segundos, deben manejarse conforme a lo previsto en la Constitución y en la ley y, por tanto, no pueden considerarse como un aporte a devolver o a convertir en acciones. Si bien es cierto que las donaciones hechas a los clubes con deportistas profesionales hacen parte de su patrimonio, no lo es menos que éstas, al no ser aportes, no pertenecen a ninguno de sus miembros aportantes. Al no pertenecer a los aportantes, las donaciones en comento tampoco pueden pertenecer a los socios de la nueva sociedad anónima. Por lo tanto, respecto de las donaciones es menester aplicar la regla prevista en el artículo 637 del Código Civil. En este contexto, respecto de las donaciones debe seguirse lo previsto en el artículo 62 Superior, en el sentido de que el legislador no puede variar o modificar su destino, a menos que su objeto desaparezca, caso en el cual la ley las asignará a un fin similar. Si el fin o destino permanece, el legislador no puede variarlas. La conversión de los clubes con deportistas profesionales, de corporaciones o asociaciones a sociedades anónimas, no implica per se que el destino o el fin de la donación

desaparezca. Incluso si se entendiera que lo implica, es la ley y sólo la ley, la que puede asignar la donación a un fin similar. En cualquiera de los dos eventos, las donaciones no pueden considerarse dentro del patrimonio al que corresponden los aportes de los miembros del club o, luego de la conversión, sus acciones. Por ello, si bien las donaciones pueden seguir formando parte del patrimonio del club, con independencia de si es una asociación, una corporación o una sociedad anónima, en ningún caso pueden considerarse dentro del patrimonio social que corresponde a los aportes o a las acciones de sus miembros o socios. Procurador General Concepto 5245 Bogotá, D.C. 9 de noviembre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 4° y 5° de la Ley 1445 de 2011 “Por medio de la cual se modifica la Ley 181 de 1995, las disposiciones que resulten contrarias y se dictan otras disposiciones”.

Actor: GERMÁN CASAS TORRES.

Magistrado Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREA.

Expediente D8642. Concepto 5245 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano GERMÁN CASAS TORRES, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1°, de la Constitución Política, quien solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4° y 5° de la Ley 1445 de 2011, cuyos

textos son los siguientes: LEY 1445 DE 2011 (mayo 12) Diario Oficial No. 48.067 de 12 de mayo de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se modifica la Ley 181 de 1995, las disposiciones que resulten contrarias y se dictan otras disposiciones en relación con el deporte profesional.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

TÍTULO II.

DE LA CONVERSIÓN DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS

PROFESIONALES ORGANIZADOS COMO CORPORACIONES O

ASOCIACIONES DEPORTIVAS A SOCIEDADES ANÓNIMAS.

(…) ARTÍCULO 4o. DE LA CONVERSIÓN DE LOS CLUBES PROFESIONALES. En ningún caso, la conversión producirá la disolución ni la liquidación de los clubes con deportistas profesionales, por lo que la citada persona jurídica continuará siendo titular de todos sus derechos y a la vez responsable de las obligaciones que venían afectando su patrimonio. 2 Procurador General Concepto 5245 Igualmente la conversión no afectará los contratos, los reconocimientos deportivos, ni los derechos deportivos que constituyen el patrimonio de los clubes con deportistas profesionales. Para realizar la conversión, el órgano competente será la asamblea del organismo deportivo la que aprobará el método de intercambio de aportes por acciones, el cual deberá efectuarse en proporción al capital. Este método deberá respetar los derechos de los asociados minoritarios. Los aportes hechos por los asociados de los clubes se les regresarán a solicitud de sus aportantes dentro de los dos (2) meses siguientes de realizada la conversión. Adicionalmente, dicho órgano deberá aprobar la colocación de acciones

de la sociedad anónima en forma inmediata entre el público en general; por tanto, no habrá derecho de preferencia ni límite máximo de adquisición por parte de asociados, aportantes o nuevos inversionistas. El monto de la colocación no podrá ser inferior al doble del capital que resulte del método de intercambio de aportes por acciones. La suscripción y pago de acciones de esta capitalización se hará en las condiciones, proporciones y plazos previstos para las sociedades anónimas en el Código de Comercio. Para efectos de esta capitalización, el valor nominal de cada acción no podrá ser superior a una Unidad de Valor Tributario (UVT). ARTÍCULO 5o. DEL PROCEDIMIENTO DE CONVERSIÓN DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS PROFESIONALES. La conversión prevista en el artículo anterior, deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. <Numeral corregido por el artículo 1 del Decreto 2322 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Previo al proceso de conversión, los clubes con deportistas profesionales verificarán que todos y cada uno de los aportes de quienes conforman el club deportivo, y que van a ser objeto de conversión en acciones no provengan o faciliten operaciones de lavado de activos y/o dineros que provengan de actividades ilícitas. Esta declaración juramentada será remitida por el Representante Legal a la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (UIAF) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que deberá verificar cada uno de los aportes antes del inicio de la conversión. La devolución de los aportes solo se podrá realizar una vez se cuente con dicha verificación.

2. La Asamblea General deliberará para estos efectos con un número plural de asociados o aportantes que representen por lo menos la mitad más uno de los derechos sociales del club deportivo correspondiente.

Las decisiones se tomarán por el voto de la mayoría de los derechos sociales presentes, una vez se haya constituido el respectivo quórum deliberatorio.

3. El representante legal de la corporación u asociación deportiva que será convertida en sociedad anónima, dará a conocer al público la decisión aprobada mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la adopción de la decisión por la Asamblea General. Dicho aviso deberá contener: a) El nombre y el domicilio de la Corporación o Asociación deportiva; b) El valor de los activos, pasivos y patrimonio de la Corporación o Asociación deportiva; c) Las razones que motivan la conversión; d) El capital de la Corporación o Asociación deportiva.

3 Procurador General Concepto 5245

4. Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de publicación del aviso, cualquier persona podrá dirigirse al representante legal de la Corporación o Asociación deportiva para hacer valer el monto de su aporte o derecho indicando claramente el lugar o sitio donde recibirá la notificación de la decisión que se adopte, en caso de que el mismo no aparezca debidamente registrado por parte del club con deportistas profesionales objeto del proceso de conversión, el representante legal tendrá ocho (8) días para resolver sobre la solicitud de reconocimiento y deberá notificarse personalmente dicha decisión al

interesado.

5. Cumplidos los requisitos anteriormente mencionados, y una vez se haya adelantado el trámite previsto en el inciso 2o del artículo 6o del Decreto 776 de 1996, para el caso de la conversión en Sociedad Anónima, podrá formalizarse el acuerdo de conversión mediante el otorgamiento de escritura pública, la cual contendrá: a) Los requisitos establecidos en el artículo 110 del Código de Comercio, así como los demás consagrados de manera especial para las Sociedades Anónimas; b) Copia de la certificación expedida por el Instituto Colombiano del Deporte (Coldeportes) en la que conste que la minuta se ajusta a las disposiciones legales; c) Los estados financieros de períodos intermedios debidamente dictaminados y certificados con corte al último día del mes anterior respecto a la fecha de la convocatoria de la reunión en la que se tomará la decisión de la conversión.

6. Una vez que se haya otorgado la escritura pública conforme a los requisitos establecidos en esta ley, y los consagrados en el Código de Comercio para las sociedades anónimas, se procederá a su correspondiente registro mercantil o inscripción en la Cámara de Comercio en el domicilio principal del club con deportistas profesionales.

Para todos los efectos legales la conversión así realizada conlleva la adopción de una reforma estatutaria la cual será aprobada con las mayorías exigidas en el numeral segundo del presente artículo.

7. La escritura pública de conversión, así como la posterior capitalización obligatoria e inmediata de la que trata el artículo 4o de la presente ley, serán considerados como actos sin cuantía para efectos de

determinar los derechos notariales y de registro correspondiente. PARÁGRAFO 1o. Los clubes con deportistas profesionales organizados como Corporaciones o Asociaciones deportivas que se encuentren inmersos en cualquier actuación o procesos de recuperación o de reorganización empresarial previstos en la ley podrán realizar el proceso de conversión aquí descrito, única y exclusivamente cuando se cuente con la anuencia previa de los acreedores del club, reunidos en la forma en que dispone la ley de procesos concursales. PARÁGRAFO 2o. No se permitirá que la administración de un Club con deportistas profesionales se delegue en otra persona jurídica o natural distinta del Club con deportistas profesionales.

1. Planteamiento de la demanda.

4 Procurador General Concepto 5245 El actor considera que los artículos demandados vulneran lo dispuesto en los artículos 16, 26, 28, 36, 58, 62 y 189 Superiores. Aduce que el legislador no puede variar o modificar el destino de las donaciones intervivos, hechas con fines de interés social, pues sólo en el evento de que éstos desaparezcan, las donaciones se pueden destinar a un fin similar. Al no respetar las donaciones, se podría vulnerar el principio de la autonomía de la voluntad, el derecho a la asociación, en la medida en que se disuelvan los actuales clubes, el derecho a la propiedad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la distribución de competencias constitucionales.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si los artículos 4° y 5° de la Ley 1445 de 2011, al permitir la conversión de los Clubes con Deportistas Profesionales organizados como Corporaciones o Asociaciones Deportivas en Sociedades

Anónimas, con el correspondiente intercambio de aportes por acciones, vulneran lo establecido en la Carta sobre donaciones, sobre el principio de autonomía de la voluntad, sobre los derechos de asociación, a la propiedad y al libre desarrollo de la personalidad, y la distribución de competencias constitucionales.

3. Análisis jurídico.

El legislador, en ejercicio del principio de libre configuración normativa, puede dictar leyes, interpretarlas, reformarlas o derogarlas, como lo prevé el artículo 150 Superior. En materia de personas jurídicas que se rigen por el derecho privado, el Código Civil, en su Título XXXVI, se ocupa de las organizaciones civiles sin ánimo de lucro. Respecto de las donaciones hechas a clubes u organizaciones deportivas, que puedan enmarcarse dentro de las organizaciones civiles sin ánimo de lucro, la Constitución establece en su artículo 62 un límite al legislador, pues le impide cambiar 5 Procurador General Concepto 5245 el destino de las donaciones realizadas para fines de interés social, salvo que el objeto de la donación desaparezca. El actor cuestiona la posibilidad misma de que un club con deportistas profesionales, organizado como Corporación o como Asociación, se convierta en una sociedad anónima, conforme a lo previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1445 de 2011. Y lo cuestiona, porque la mera posibilidad de que esto ocurra vulnera el principio de autonomía de la voluntad, argumento que se torna inconsecuente al observar que la decisión de convertirse o no en una sociedad anónima, corresponde de manera exclusiva a los miembros de dicho club, sea Corporación o Asociación,

siempre que se siga el procedimiento previsto para tal efecto. La conversión no ocurre por mandato de la ley, sino por la decisión libre y voluntaria de los miembros del club. La conversión en comento genera importantes consecuencias para el ente social. Estas consecuencias son visibles tanto en su interior como en su exterior, pues las sociedades anónimas tienen un régimen jurídico propio, que afecta su gestión, su patrimonio, sus cuentas, sus responsabilidades ante terceros, sus controles y la participación de sus accionistas, entre otras cuestiones. Los clubes con deportistas profesionales, sean corporaciones o asociaciones, al estar dedicados a actividades deportivas, pueden recibir dos tipos de recursos: los que provienen de aportes de sus miembros, que se rigen por el régimen previsto en sus estatutos; y los que provienen de donaciones, que se rigen por lo previsto en el Código Civil. Los primeros pueden y deben ser reconocidos y cuantificados, para su devolución o para su conversión en acciones, cuando se verifique la conversión del club en sociedad anónima. Los segundos, deben manejarse conforme a lo previsto en la Constitución y en la ley y, por tanto, no pueden considerarse como un aporte a devolver o a convertir en acciones. 6 Procurador General Concepto 5245 Si bien es cierto que las donaciones hechas a los clubes con deportistas profesionales hacen parte de su patrimonio, no lo es menos que éstas, al no ser aportes, no pertenecen a ninguno de sus miembros aportantes. Al no pertenecer a los aportantes, las donaciones en comento tampoco pueden pertenecer a los socios de la nueva sociedad anónima. Por lo tanto,

respecto de las donaciones es menester aplicar la regla prevista en el artículo 637 del Código Civil, que establece: Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación. En este contexto, respecto de las donaciones debe seguirse lo previsto en el artículo 62 Superior, en el sentido de que el legislador no puede variar o modificar su destino, a menos que su objeto desaparezca, caso en el cual la ley las asignará a un fin similar. Si el fin o destino permanece, el legislador no puede variarlas. La conversión de los clubes con deportistas profesionales, de corporaciones o asociaciones a sociedades anónimas, no implica per se que el destino o el fin de la donación desaparezca. Incluso si se entendiera que lo implica, es la ley y sólo la ley, la que puede asignar la donación a un fin similar. En cualquiera de los dos eventos, las donaciones no pueden considerarse dentro del patrimonio al que corresponden los aportes de los miembros del club o, luego de la conversión, sus acciones. Por ello, si bien las donaciones pueden seguir formando parte del patrimonio del club, con independencia de si es una asociación, una corporación o una sociedad anónima, en ningún caso pueden considerarse dentro del patrimonio social que corresponde a los aportes o a las acciones de sus miembros o socios.

4. Conclusión.

7 Procurador General Concepto 5245 El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte que declare EXEQUIBLES los artículo 4° y 5° de la Ley 1445 de 2011, bajo el entendido de que las donaciones que hacen parte del patrimonio del club con deportistas profesionales, organizado como corporación o asociación, al momento de convertirse éste en sociedad anónima, si bien siguen formando parte del patrimonio del ente social, no pertenecen a sus accionistas. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 8