PGN - LIBRE CONFIGURACION DE PGN - LA PGN - LEY - Da herramientas la estado para el manejo

Procurador General LIBRE CONFIGURACIÓN DE LA LEY-Da herramientas al Estado para el manejo de los tributos El artículo 50 de la Ley 1430 adiciona un inciso al parágrafo 1° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. En este inciso se establece que lo previsto en el parágrafo en comento no se aplica a los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, aduciendo que el Gobierno Nacional fijará una tarifa no superior del 10% del respectivo pago o abono en cuenta. Esta adición legal modifica la exención prevista en el parágrafo 1º del artículo 366-1, para establecer una regulación especial respecto del el hecho gravable de la exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, a los que aplica la retención en la fuente, en un porcentaje que autoriza a fijar al Gobierno Nacional, que en todo caso no podrá ser superior al 10%. En el caso sub examine es necesario precisar que la tarifa de la retención en la fuente, y la misma retención, no constituyen en sí mismas un tributo. Se trata de instrumentos legales que permiten recaudar de manera anticipada el impuesto a la renta, pero que en todo caso están sujetas a la correspondiente liquidación y pago completo del mismo. Podría resultar que lo retenido a una persona resulte superior al impuesto a su cargo, caso en el cual se debe proceder a la devolución del exceso. También puede resultar lo contrario, valga decir, que lo retenido sea inferior al impuesto a cargo, caso en el cual se debe proceder al pago del faltante. Por ello, el establecer la retención en la fuente para ciertas actividades o personas, no es per se contrario a los principios que informan el

sistema tributario en su conjunto. Tampoco puede considerarse en rigor como un incentivo tributario a cambio de una contraprestación que dé lugar a una situación consolidada. En virtud del principio de libre configuración de la ley, el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa en materia tributaria, dentro del cual se incluye la posibilidad de crear, modificar o suprimir exenciones. Este último supuesto se configura en el caso sub examine. La Corte, entre otras, en la Sentencia C-1261 de 2005, precisa que las exenciones tributarias pueden ser modificadas y suprimidas por el legislador, pues su existencia no conlleva para el beneficiario de las mismas un derecho adquirido a no ser obligado a tributar. FACULTAD IMPOSITIVA-Es derecho del Congreso crear, modificar o extinguir exenciones tributarias En la Sentencia C-114 de 2003, la Corte reconoce que el Congreso de la República es titular de la facultad impositiva, en ejercicio de la cual puede crear, modificar o extinguir exenciones tributarias. Para la Corte el no reconocer esta circunstancia y, por ende, no permitir al legislador crear, modificar o extinguir una exención tributaria, petrificaría la legislación proferida en este campo y propiciaría la vigencia de un sistema tributario inconsecuente con las realidades económicas del país. Dentro de este contexto, la Corte también precisa que la regulación legal puede ser contraria a la Carta, cuando: (i) se desconoce alguno de los principios que informan el sistema tributario en su conjunto (equidad, eficiencia y progresividad, art. 363 CP); (ii) se adopta una medida que no fue de iniciativa del Gobierno (art. 154 CP); o (iii) se suprime,

sin justificación constitucional, exenciones que se establecen como estímulo o incentivo tributario a cambio de una contraprestación y que han dado lugar a una situación jurídica consolidada. La dinámica que es propia de la actividad económica, puede hacer que en un determinado momento la exportación de hidrocarburos y demás minerales adquiera especial importancia para la economía de una nación, circunstancia ante la cual no puede ser indiferente su ordenamiento jurídico. Por ello, el legislador puede, dentro de los límites Procurador General Concepto 5225 de la Constitución, adoptar las medidas necesarias para garantizar el recaudo anticipado de impuestos y, por ende, modifique la exención de la cual los exportadores de estos bienes gozaron en el pasado. Por lo tanto, la inclusión de las exportaciones de hidrocarburos y demás productos mineros dentro del ámbito de la retención en la fuente es admisible desde el punto de vista constitucional, pues existen razones y justificaciones para ello, ya que no se lesiona el derecho a la igualdad ni se desconoce otros principios o mandatos constitucionales. Bogotá, D.C., 6 de octubre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, “Por medio de cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”.

Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez.

Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.

Expediente D-8667. Concepto 5225 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278,

numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad del artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, cuyo texto es el siguiente: LEY 1430 DE 2010 (diciembre 29) Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad ARTÍCULO 50. Adiciónese el parágrafo 1o del artículo 366-1 del Estatuto Tributario con el siguiente inciso: “Lo previsto en este parágrafo no aplica a los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, para lo cual el exportador actuará como autorretenedor. En este caso, el Gobierno Nacional 2 Procurador General Concepto 5225 establecerá la tarifa de retención en la fuente, la cual no podrá ser superior al diez 10% del respectivo pago o abono en cuenta”.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la norma demandada vulnera el principio de igualdad tributaria, pues introduce una excepción al parágrafo del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. Este parágrafo dispone una exoneración en materia de retención en la fuente, para las personas que hagan exportación de bienes o presten servicios en el exterior. La norma

demandada introduce una discriminación en este grupo homogéneo de personas, para disponer que el parágrafo en comento “no aplica a los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros”, con lo cual se viola lo previsto en los artículos 13, 95, 263 y 333 Superiores. Aduce que excluir a unas personas de un grupo que recibe un beneficio, sin aportar una razón siquiera incipiente, implica que la discriminación no tiene ninguna justificación constitucional. Aduce que no hay proporcionalidad entre la norma atacada y el fin que pretende cumplir, pues las retenciones y su tarifa, que se faculta al Gobierno para fijar, no son el medio idóneo para generar la eficacia en el recaudo. Y no lo son, porque genera a una parte de los integrantes del conglomerado exportador una situación desventajosa ante otros miembros que comparten sus mismas circunstancias fácticas. El discriminar las exportaciones hidrocarburos y de productos mineros, vulnera los principios de equidad y justicia tributaria, pues si bien el legislador goza de libertar para configurar la ley, no presenta argumentación alguna, explícita o implícita, para realizar tal discriminación. Agrega que la arbitrariedad de la retención que se impone a los exportadores de hidrocarburos y de productos mineros, puede generar el pago de una cantidad de dinero superior al importe del impuesto de renta del respectivo año, lo cual equivale a imponer una carga desproporcionada respecto de 3 Procurador General Concepto 5225 sus pares en otros sectores de la economía. Este desequilibrio va en contra

de la libre competencia.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si el artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, al adicionar el parágrafo 1° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, para disponer que lo previsto en este parágrafo no se aplica a los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, vulnera los principios de equidad tributaria y de libre competencia, y el derecho a la igualdad.

3. Aclaración previa Es menester advertir que en el Concepto 5172, rendido en el Expediente D-8495, se señaló la existencia de un vicio en el proceso de formación de la Ley 1430 de 2010, y se solicitó a la Corte que, “en caso de que se considere este vicio como subsanable, ORDENE devolver al Congreso de la República la Ley 1430 de 2010 para que se subsane dicho vicio, y en caso de que se lo considere insubsanable, declare INEXEQUIBLE la Ley 1430 de 2010”. La argumentación que sirve de fundamento a esta solicitud es la siguiente: Lo anterior sería suficiente para culminar el presente análisis, si no fuera porque el posible vicio de trámite en que se habría incurrido al votar el informe de conciliación el mismo día de su publicación, no sólo afecta a la expresión demandada, sino que tiene la capacidad de afectar a la ley misma. Por ello, se solicita a la Corte declarar la correspondiente unidad normativa, como una premisa necesaria para proseguir con el análisis jurídico.

Al estudiar lo pertinente, se observa que el 15 de diciembre de 2010 se publicó el informe de conciliación en comento, según consta en la Gaceta del Congreso 1104 de 2010. Por un error de transcripción, según se da cuenta en la Gaceta del Congreso 1107 de 2010, fue necesario publicar el 16 de diciembre de 2010 una aclaración al texto conciliado. El texto de la aclaración es el siguiente: 4 Procurador General Concepto 5225

ACLARACIÓN AL TEXTO DE CONCILIACIÓN RADICADO EL DÍA 15 DE DICIEMBRE DE 2010 AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 174 DE 2010

SENADO, 124 DE 2010 CÁMARA Aclaración al texto de conciliación radicado: Los congresistas firmantes aclaran que en el texto radicado de conciliación al Proyecto de ley número 124 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado. Por error de transcripción se presentó un error en el inciso 2° del artículo 4°. Por dicha razón se precisa que tal y como se aprobó mediante proposición modificatoria en las Plenarias de Senado y Cámara el inciso 2° del artículo 4° quedará así: “Las operaciones de pago a terceros por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones fuera del mercado de valores se encuentran sujetas al gravamen a los movimientos financieros, así se originen en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Para estos casos el

agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente”. (Negritas agregadas). Para determinar si esta última publicación es la definitiva, debe compararse con la que se hizo el día anterior, en cuanto atañe al inciso 2° del artículo 4°, cuyo texto es el siguiente: Artículo 4°. GMF en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones de reporto, operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Modifícase el numeral 5 del artículo 879 del Estatuto Tributario el cual quedará así: “5. Los créditos interbancarios y la disposición de recursos originadas en las operaciones de reporto y operaciones simultáneas y de transferencia temporal de valores sobre títulos materializados o desmaterializados, realizados exclusivamente entre entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre estas e intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de agentes de mercado de valores o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorería General de la Nación y las tesorerías de las entidades públicas. “Las operaciones de pago a más de un tercero por cuenta del comitente, fideicomitente o mandante por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones fuera del mercado de valores se encuentran sujetas al Gravamen a los Movimientos Financieros, así se originen en operaciones de compensación y liquidación de valores u operaciones de reporto, operaciones simultáneas o transferencia temporal de valores. Para estos casos el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente”. Basta comparar los textos transcritos para establecer que no se trata de una

modificación menor, que no incide en el significado de la norma. En realidad se trata de una modificación sustancial, pues no es lo mismo gravar las operaciones de pago a más de un tercero, que gravar las operaciones de pago a terceros. En el primer evento las operaciones de pago hechas al primer tercero no están gravadas, mientras que en el segundo todas las operaciones de pago hechas a terceros están gravadas. Además, la exclusión que se hace 5 Procurador General Concepto 5225 del texto legal de las operaciones de reporto, tiene claros efectos respecto del gravamen a los movimientos financieros. Al haberse introducido dos modificaciones sustanciales en la aclaración al texto de conciliación, se debe concluir que la publicación definitiva del texto conciliado del proyecto de ley sub examine se hizo en la Gaceta del Congreso 1107 del 16 de diciembre de 2010. Al haberse aprobado este texto en las plenarias de ambas cámaras el 16 de diciembre de 2010, es evidente que la aprobación ocurre el mismo día de la publicación. Por tanto, como se advierte en la demanda, se vulnera lo previsto en el artículo 161 Superior. Luego de constatar la existencia del vicio, es necesario establecer si se trata de aquellos vicios que son subsanables o si, por el contrario, se trata de un vicio insubsanable, pues las consecuencias que se siguen de una u otra condición son muy diferentes. Respecto de los vicios subsanables, el parágrafo del artículo 241 Superior dice: PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible,

enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto. En la Sentencia C-500 de 2001, al ocuparse de los vicios subsanables, la Corte acoge como parámetros relevantes el precitado parágrafo y el artículo 202 de la Ley 5 de 1992, que dice: ARTÍCULO 202. VICIOS SUBSANABLES. Cuando la Corte Constitucional encuentre, en la formación de la ley o del acto legislativo, vicios de procedimiento subsanables, ordenará devolver el proyecto, la ley o el acto legislativo a las Cámaras Legislativas para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. En este evento se dará prioridad en el Orden del Día. Subsanado el vicio dentro de los treinta (30) días siguientes a su devolución, se remitirá a la misma Corte para que decida definitivamente sobre su exequibilidad. Las Cámaras podrán subsanar los vicios presentados atendiendo las consideraciones y procedimientos formulados por la Corte Constitucional. En su defecto, una Comisión Accidental de mediación presentará una propuesta definitiva a las Plenarias para su aprobación o rechazo. En el Auto 126 de 2008, al devolver a la Cámara de Representantes la Ley 1141 de 2007, para que se subsanara un vicio de procedimiento, la Corte recuerda que: Ahora bien, en cuanto a la determinación del carácter subsanable o insubsanable de este vicio de procedimiento, en sentencia C-675 de 2006 la Corte unificó su jurisprudencia sobre la materia para indicar

que la omisión en el cumplimiento de este requisito adquiere diferentes implicaciones dependiendo de la instancia en la cual se haya presentado dentro del procedimiento legislativo. En tal sentido, señaló que la ocurrencia de este tipo de irregularidades “hasta la votación en la Plenaria del Senado se considera como un vicio en el trámite legislativo insubsanable que desencadenará la declaratoria de inexequibilidad de la ley aprobatoria de un tratado internacional”. Así las cosas, en estos supuestos corresponde a la Corte declarar la inexequibilidad de la ley aprobatoria y, por su parte, al Congreso de la República reiniciar, desde el primer momento, el trámite de la totalidad 6 Procurador General Concepto 5225 del proceso de aprobación legislativa. En oposición, cuando quiera que el defecto se presenta una vez el pleno del Senado de la República ha manifestado válidamente la aprobación de la iniciativa, esta Corporación ha considerado que se presenta un vicio subsanable que ha de ser enmendado mediante su remisión a la correspondiente Cámara en la cual ocurrió el defecto para que, a partir de dicha instancia, continúe su trámite. A partir de tales referentes, es necesario que la Corte precise si el haber votado un informe de conciliación el mismo día de su publicación definitiva, es un vicio subsanable o insubsanable. En este caso la votación ocurre después de haber sido votado el proyecto en la plenaria de ambas cámaras, al momento de votar en éstas el informe de conciliación elaborado por la comisión conformada para tal efecto. Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare estarse

a lo resuelto en el Expediente D-8495. Sí y sólo sí la Corte considera que el vicio señalado es subsanable y, en consecuencia, devuelve la ley al Congreso, sería necesario analizar la presente demanda, como en efecto se hace enseguida. 4 Análisis jurídico. El artículo 366-1 del Estatuto Tributario faculta al Gobierno Nacional para establecer la tarifa de retención en la fuente del pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera. Esta tarifa de retención no podrá ser superior al 30%. El parágrafo 1º del artículo en comento, establece que la retención en la fuente no se aplicará a ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados por colombianos en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia, siempre y cuando las divisas que se generen sean canalizadas a través del mercado cambiario. El artículo 50 de la Ley 1430 adiciona un inciso al parágrafo 1° del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. En este inciso se establece que lo previsto en el parágrafo en comento no se aplica a los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, 7 Procurador General Concepto 5225 aduciendo que el Gobierno Nacional fijará una tarifa no superior del 10% del respectivo pago o abono en cuenta. Esta adición legal modifica la exención prevista en el parágrafo 1º del artículo 366-1, para establecer

una regulación especial respecto del el hecho gravable de la exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, a los que aplica la retención en la fuente, en un porcentaje que autoriza a fijar al Gobierno Nacional, que en todo caso no podrá ser superior al 10%. Como lo reconoce de manera explícita, en virtud del principio de libre configuración de la ley, el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa en materia tributaria, dentro del cual se incluye la posibilidad de crear, modificar o suprimir exenciones. Este último supuesto se configura en el caso sub examine. La Corte, entre otras, en la Sentencia C-1261 de 2005, precisa que las exenciones tributarias pueden ser modificadas y suprimidas por el legislador, pues su existencia no conlleva para el beneficiario de las mismas un derecho adquirido a no ser obligado a tributar. En esta sentencia se alude a lo dicho en la Sentencia C-393 de 1996, para decir: (…) la noción de derecho adquirido, no tiene la misma connotación en derecho público que en derecho privado debido a que en el primero prevalece el interés general, público o social, sobre cualquier interés de carácter particular, lo cual adquiere mayor relevancia cuando se trata de normas de carácter tributario. En efecto, en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia, nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable.

En la Sentencia C-114 de 2003, la Corte reconoce que el Congreso de la República es titular de la facultad impositiva, en ejercicio de la cual puede crear, modificar o extinguir exenciones tributarias. Para la Corte el no reconocer esta circunstancia y, por ende, no permitir al legislador crear, modificar o extinguir una exención tributaria, petrificaría la legislación 8 Procurador General Concepto 5225 proferida en este campo y propiciaría la vigencia de un sistema tributario inconsecuente con las realidades económicas del país. Dentro de este contexto, la Corte también precisa que la regulación legal puede ser contraria a la Carta, cuando: (i) se desconoce alguno de los principios que informan el sistema tributario en su conjunto (equidad, eficiencia y progresividad, art. 363 CP); (ii) se adopta una medida que no fue de iniciativa del Gobierno (art. 154 CP); o (iii) se suprime, sin justificación constitucional, exenciones que se establecen como estímulo o incentivo tributario a cambio de una contraprestación y que han dado lugar a una situación jurídica consolidada. En el caso sub examine es necesario precisar que la tarifa de la retención en la fuente, y la misma retención, no constituyen en sí mismas un tributo. Se trata de instrumentos legales que permiten recaudar de manera anticipada el impuesto a la renta, pero que en todo caso están sujetas a la correspondiente liquidación y pago completo del mismo. Podría resultar que lo retenido a una persona resulte superior al impuesto a su cargo, caso en el cual se debe proceder a la devolución del exceso.

También puede resultar lo contrario, valga decir, que lo retenido sea inferior al impuesto a cargo, caso en el cual se debe proceder al pago del faltante. Por ello, el establecer la retención en la fuente para ciertas actividades o personas, no es per se contrario a los principios que informan el sistema tributario en su conjunto. Tampoco puede considerarse en rigor como un incentivo tributario a cambio de una contraprestación que dé lugar a una situación consolidada. La equiparación que pretende hacer el actor entre los exportadores de hidrocarburos y demás productos mineros, con los demás exportadores, omite circunstancias relevantes como la dinámica macroeconómica, el flujo de recursos no renovables, y las diferencias significativas que tienen estas actividades de las demás en materia tributaria y ambiental. Baste 9 Procurador General Concepto 5225 decir que la exportación de otro tipo de bienes no causa regalías a los territorios en los que se explota. La dinámica que es propia de la actividad económica, puede hacer que en un determinado momento la exportación de hidrocarburos y demás minerales adquiera especial importancia para la economía de una nación, circunstancia ante la cual no puede ser indiferente su ordenamiento jurídico. Por ello, el legislador puede, dentro de los límites de la Constitución, adoptar las medidas necesarias para garantizar el recaudo anticipado de impuestos y, por ende, modifique la exención de la cual los exportadores de estos bienes gozaron en el pasado. Por lo tanto, la inclusión de las exportaciones de hidrocarburos y demás productos mineros dentro del ámbito de la retención en la fuente es admisible desde el punto de vista constitucional, pues existen razones y

justificaciones para ello, ya que no se lesiona el derecho a la igualdad ni se desconoce otros principios o mandatos constitucionales.

5. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare ESTARSE A LO RESUELTO en el Expediente D-8495. Sí y sólo sí la Corte considera que el vicio señalado es subsanable y éste se subsana, el Ministerio Público le solicita declarar EXEQUIBLE el artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, que adicionó el artículo 366-1 del Estatuto Tributario, por los aspectos aquí analizados. Señores Magistrados, 10 Procurador General Concepto 5225

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 11