PGN - LICENCIA AMBIENTAL - Se requiere permiso de la autoridad ambiental para la ocupación

NULIDAD SIMPLE-Contra acto por la cual se adopta una decisión en un trámite de licencia ambiental para la construcción y operación de un Relleno Sanitario ACCION DE NULIDAD-Falsa motivación ACTO ADMINISTRATIVO-Deber del juez de pronunciarse de fondo respecto del acto demandado, sobre el cual operó la derogatoria o decaimiento, siempre que hubiese producido efectos jurídicos La jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede una decisión de fondo pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho CORPORACION AUTONOMA REGIONAL-Competencia para expedir licencias ambientales LICENCIA AMBIENTAL-Se requiere permiso de la autoridad ambiental para la ocupación del cauce de una corriente PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Presunción de validez mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Bogotá D.C., mayo 13 de 2019 Concepto No. 0008 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-24-000-2014-00598-00

DEMANDANTE: WILLIAM ROJAS TIBANOSO

DEMANDADO: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA

DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA (C.D.M.B)

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda WILLIAM ROJAS TIBANOSO, por medio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad en contra de la Resolución No 24 del 13 de enero de 2010, expedido por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, “Por la cual se adopta una decisión en un trámite de licencia ambiental para la construcción y operación de un Relleno Sanitario”. 1.2. Cargos de violación y normas en que se fundamenta

1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones

Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.2.1. En concepto del demandado, la resolución acusada vulnera el numeral 5 del artículo 20 del Decreto 1220 de 2005 “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, porque el estudio de impacto ambiental en el caso de la referencia no cumplió con el requisito de “la compatibilidad del proyecto con los usos del PBOT”, razón por la que señala que el acto administrativo acusado se expidió de forma irregular y producto de una falsa motivación. 1.2.2. El actor indica que en la expedición del acto acusado se omitió: i) Requerir el uso del suelo del predio en el que se pretendía el licenciamiento ambiental. ii) Tener en cuenta el concepto emitido por la Subdirector de Control Ambiental del 9 de diciembre de 2009 que aconsejo “negar la licencia”. iii) Requerir la presentación del Diagnóstico Ambiental de AlternativasDAA. 1.2.3. Se desconoció el artículo 5 del Decreto 330 de 2005, el cual dispone que la audiencia pública solo puede llevarse a cabo a partir de la entrega de estudios ambientales y/o documentos que se requieran y de la información adicional solicitada. 1.2.4. También se vulneró lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 838 de 2005,

que fija el procedimiento para acoger en el POT los sitios de disposición final de residuos evaluados y aprobados por el PGIRS, lo cual según oficio 7996 del 17 de julio de 2009, emanado del Gerente General del BPSP S.A. E.S.P. no se llevó a cabo. Asunto también tratado en la Resolución 1045 de 2003. 1.2.5. Por otra parte, el POT del Municipio de Piedecuesta -Acuerdo de 2007-, prohíbe proyectos metropolitanos de alto impacto. 1.2.6. Se indica que, igualmente, contraviene el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008, Ley General de Cultura, al no contar el proyecto con un Plan de Manejo Arqueológico. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.3. Contestación de la demanda El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos. En primer lugar, aduce que la licencia fue otorgada cumpliendo la normatividad legal existente para la fecha de su licenciamiento, en segundo lugar, menciona la pérdida de ejecutoria del acto, por cuanto la Resolución 347 de 2015 se establece esta condición, en tercer lugar, el acto administrativo ya fue demandado, en cuarto lugar, la obra autorizada no fue realizada y este fue el motivo para la declaración de su pérdida ejecutoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar, si la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga al expedir la Resolución No. 24 del 13 de enero de 2010 “Por la cual se adopta una decisión en un trámite de licencia ambiental para la construcción y operación de un Relleno Sanitario”, vulneró el numeral 5, del artículo 20 del Decreto 1220 de 2005, el artículo 4 del Decreto 838 de 2005, el POT del Municipio de Piedecuesta y el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008. 2.2. Perdida de ejecutoria del acto acusado En la contestación de la demanda, se afirma que no hay lugar a un pronunciamiento sobre la legalidad del acto acusado, por cuanto el mismo nunca produjo efectos por cuanto la obra no se ejecutó, razón por la que se configuró la causal de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, según la cual, si pasados cinco años de expedido el acto, la autoridad no ha realizado los actos que le corresponden para ejecutarlos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 4 En ese orden, se advierte que por medio de la Resolución 347 de 10 de abril de 2015, se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado.

La jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de tiempo atrás ha indicado que si un acto de carácter general o particular es demandado y luego es derogado o pierde vigencia, procede una decisión de fondo pues “la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho” 2. Ahora bien, si el acto acusado nunca produjo efectos, se ha considerado que no hay lugar a un pronunciamiento del juez administrativo, por carencia actual de objeto3. En ese orden, se considera que, si el acto nunca produjo efectos y ya no hace parte del ordenamiento, la actividad judicial no tiene razón de ser. Por su parte, si el acto produjo efectos se requiere desvirtuar la legalidad del acto mientras estuvo. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Delegada del Ministerio Público considera que como el acto administrativo nunca produjo efectos, sería procedente declarar la carencia actual de objeto. Sin embargo, si se llegará a probar que este surtió algún efecto, el acto acusado debe declararse nulo, como se analizará a

continuación. 2.3. Compatibilidad con el uso del suelo como requisito para el otorgamiento de la licencia ambiental 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia de 14 de enero de 1991, expediente S - 157, C.P. doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada, entre otras sentencias en fallo de la misma Sala de 6 de marzo de 1991, expediente No. S – 148. Magistrado ponente: Jaime Abella Zárate. 3

CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia de 19 julio de 2016

Expediente No. 11001-03-25-000-2015-01042-00. Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 5 Se afirma en la demanda, que el acto acusado no tuvo en cuenta que el proyecto de relleno sanitario acusado, tuviera compatibilidad con el uso o usos del suelo, pues esta es una exigencia para dar cumplimiento a la Ley 388 de 1997, artículos 1, numeral 2 y 2; como al plan básico de ordenamiento territorial del municipio – PBOT-, en este caso el Acuerdo No. 028 de 2003 -Por medio del cual se adopta el plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Piedecuesta-.

Sobre este particular, el Ministerio Público no pudo establecer tal correspondencia, por cuanto al revisar el Acuerdo No. 028 de 2003– Santander y el mapa de división veredal PBOT-2003 no encontró la existencia de la vereda Malpaso, en donde según la Resolución CDMB No. 000024 de 13 de enero de 2010, demandada, está el lote de terreno rural denominado Mushaisa, lugar en donde se efectuaría la construcción del relleno sanitario. En consecuencia, no es posible para esta Delegada determinar si, en efecto, el acto acusado tuvo en cuenta el uso de suelo para conceder la licencia objeto de esta demanda. No obstante, llama la atención que el lugar en donde está se concedió no aparezca individualizado en el PBOT. En consecuencia, por este aspecto, el acto acusado se debe considerar contrario al ordenamiento jurídico. 2.4. Ocupación del cauce del río En el artículo 2 del acto acusado, la autoridad ambiental Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMBotorgó la ocupación de cauce Río de Oro, para la ejecución de obras del proyecto del Relleno Sanitario El Parque. Pese a que en el acto se hace a alusión a la construcción de los pilotes sobre el puente que deben ser construidos para efectos de dar accesibilidad al relleno, es claro para este Ministerio Público que, en razón al tipo proyecto al que se refiere el acto acusado, estos generan altos impactos ambientales sobre los biotopos y Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 biotipos existentes en el área donde se desarrollan. Así como en los hidrogeomorfológicos.

Igualmente, llama la atención del Ministerio Público que, de conformidad con el mapa de uso potencial del suelo rural, contenido en el Acuerdo 028 de 2003, el proyecto de relleno sanitario “El Parque”, teniendo en cuenta que el uso del suelo es de carácter productivo y de conservación, un relleno en dicha zona no es coexistente con los usos del suelo del municipio. En consecuencia, por este aspecto, el acto acusado se debe considerar contrario al ordenamiento jurídico. 2.5. Diagnóstico Ambiental de Alternativas-DAA Se afirma en la demanda, que por acto 5248 del 21 de abril de 2009, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al proyecto de relleno sanitario “El Parque”, le era exigible la solicitud y presentación del Diagnóstico Ambiental de Alternativas– DAA4. El artículo 17 del Decreto 2140 de 2014, señala que el objeto del Diagnóstico Ambiental de Alternativas – DDA es: “…suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes opciones que presente el peticionario, bajo las cuales sea posible desarrollar un proyecto, obra o actividad. Las diferentes opciones deberán tener en cuenta el entorno geográfico, las

características bióticas, abióticas y socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas. Lo anterior, con el fin de aportar los elementos requeridos para seleccionar la alternativa o alternativas que permitan optimizar y racionalizar el uso de recursos y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos negativos que puedan generarse”. De la norma transcrita es claro que este diagnóstico lo debe presentar el peticionario y no la autoridad ambiental como parece deducirlo el demandante. 4 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 7 Es por ello que, en el presente caso, es claro que la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga no podía presentar el mencionado diagnóstico. Igualmente, es importante indicar que este tampoco podía realizarlo el FONADE, como se lee en la demanda, en tanto esto no es competencia del mencionado organismo, como tampoco se puede tener el Plan Integral de Gestión de Residuos Sólidos-PGIRS, como una forma de cumplir el mencionado diagnóstico. En consecuencia, es claro que correspondía a la empresa Recogemos Basuras de Colombia S.A. E.S.P., solicitar y de ser el caso presentar dicho instrumento de evaluación de licenciamiento ambiental a la autoridad competente, que para el

caso era la CDMB5, por cuanto el mencionado diagnóstico requiere o bien del requerimiento por parte de la autoridad ambiental o su presentación por parte del solicitante. No es claro, para el Ministerio Público, en el proceso de la referencia, determinar cómo se dio el proceso de solicitud o presentación del diagnóstico ambiental de alternativas-DAA. Finalmente, es importante indicar que los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos-PGIRS se definen como: “El instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el manejo de los residuos sólidos, fundamentado en la política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos sólidos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición permanente de resultados. (Decreto 1077 de 2015 expedido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio)”. Por lo tanto, es claro que el plan de gestión integral de residuos sólidos –PGIRSno es un instrumento que pueda remplazar el diagnóstico ambiental de alternativas-DAA, dentro del proceso de licenciamiento ambiental de la construcción de un relleno sanitario. 5 Decreto 1220 de 2005, articulo 17, numeral 2 y articulo 9, numeral 10. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 8 Lo expuesto, en los acápites anteriores, se considera suficiente para que se declare la nulidad del acto acusado.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita: 3.1 Declarar la carencia actual de objeto frente a la Resolución No 24 del 13 de enero de 2010, expedido por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, “Por la cual se adopta una decisión en un trámite de licencia ambiental para la construcción y operación de un Relleno Sanitario”, en tanto la misma no produjo efectos. 3.2. De forma subsidiaria, en el evento que demostrar que esta produjo algún efecto, declarar la NULIDAD de la Resolución No 24 del 13 de enero de 2010, expedido por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, “Por la cual se adopta una decisión en un trámite de licencia ambiental para la construcción y operación de un Relleno Sanitario”.

Del Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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