PGN - LICENCIA DE CONSTRUCCION - Definición

IMPUESTOS-Legalidad de la liquidación de aforo IMPUESTOS-Hecho generador El hecho generador del impuesto es “la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”. LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN-Definición/LICENCIA DE CONSTRUCCIÓNRequisitos/LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN-Materializa el hecho generador La licencia de construcción es una autorización previa para construir o desarrollar edificaciones; que la misma requiere de un procedimiento y del aporte de diferentes documentos, así como del cumplimiento de determinados requisitos, que materializan lo que se entiende como delineación urbana. Entre los requisitos de forma que hacen parte de la licencia o permiso, están la memoria de los cálculos estructurales, de los diseños estructurales, de los elementos no estructurales y de los estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar la estabilidad de la obra, elaborados de conformidad con las normas de construcción sismorresistentes vigentes al momento de la solicitud, rotulados y firmados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos. Igualmente, se requiere el proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y arquitectónicas vigentes al momento de la solicitud, debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos. Adicionalmente los

planos arquitectónicos y constructivos deben contener como mínimo la siguiente información: a) Plantas; b) Alzados o cortes de la edificación relacionados con la vía pública o privada c) Fachadas; d) Planta de cubiertas; y e) Cuadro de áreas. Así las cosas, el hecho generador se materializa cada vez que se expide una licencia de construcción, se modifica o amplia, sin importar si recae sobre el mismo bien inmueble. Vale recalcar que quien realiza las solicitudes es el propietario o interesado en obtener la licencia, pues, la curaduría urbana no expide licencia a su voluntad sino previa solicitud del interesado. Cabe precisar que cada licencia debe cumplir con el pago del impuesto o por lo menos la declaración conforme con el cumplimiento de requisitos establecidos en el Distrito Capital. Concepto 018 - 2012 – 12006 Bogotá, D.C., 26 de enero de 2012 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 18976 2

Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Referencia : 250002327000200900163 01

Radicado : 18976

Asunto : Impuesto de Delineación Urbana Actor : FORUM CN LTDA. EN LIQUIDACIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de junio de

2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES 1.- De los hechos expuestos en la demanda se resumen los siguientes: 1.1.- El 14 de abril de 2008, la Administración Distrital de Impuestos expidió la Liquidación de Aforo No.440 DDI 011729, sustentando que la empresa FORUM CN LTDA no presentó ni pago la declaración por impuesto de delineación urbana correspondiente a licencias obtenidas durante el año gravable 2005. Contra el anterior acto la contribuyente presente recurso de reconsideración el cual fue desatado mediante la Resolución No. DDI 009792 de 14 de abril de 2009, confirmando la primera decisión. La sociedad presentó declaraciones del impuesto aforado, por el año 2005 sobre la base del presupuesto y en algunos casos sin base gravable por carencia de presupuesto aplicable. 2.- La sociedad FORUM CN LTDA., por medio de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda solicitando que se declare la nulidad de la Liquidación de Aforo No. 440 DDI 011729 y/o 2008 EE-80582 de 14 de abril de 2008, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá y de la Resolución No. DDI 009792 3 Expediente 18976 y/o 2009 EE-82848, de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrital Capital, que resolvió el recurso de reconsideración. Como normas violadas citó los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; los

artículos 71 y 72 del Decreto 352 de 2002, por no respetar el único hecho generador y causación que se presenta por cada licencia de construcción; el articulo 75 del Decreto 352 de 2002 y la Resolución 1291 de 1993, los artículos 12, 17, 19, 20, 23-1, 24, 33, 60 al 63, 96, 103 y 113 del Decreto 807 de 1993; los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario Nacional; el Decreto 546 de 2006 En el concepto de violación manifestó que la empresa realizó una construcción en la calle 67 No. 7-35 de Bogotá Edificio Plaza 67 propiedad horizontal, compuesta de tres torres A, B y C, resaltó que no hizo ninguna obra diferente a la culminación del proyecto previsto desde el inicio. Explicó que las modificaciones contenidas en las licencias de construcción aprobadas por la Curaduría Urbana No. 4 hacen relación a englobes o divisiones de áreas. Señaló que las modificaciones realizadas son de más índole legal que constructivo, y obedecieron a situaciones del mercado que se presentaron en un momento dado, sin que haya modificación del área construida. No hay obra nueva, se modificaron áreas y linderos, se cancelaron folios de matrícula y se expidieron los actos correspondientes a las unidades conformadas. Todo esto pasó a aprobación por la Curaduría en lo que tenía que ver con planos, y luego a elevar a escritura pública las modificaciones y/o aclaraciones del reglamento de propiedad horizontal. De acuerdo con lo anterior no hay base gravable para el pago del impuesto, como lo señala el Distrito en el Concepto No. 1139 de 2006. Si no hay

aumento de área no hay presupuesto ni declaración de pago. Afirmó que sí se presentaron las declaraciones por las tres licencias glosadas, pues se expidieron por parte de la Curaduría Urbana No. 4 las licencias de construcción No. LC 05-4-0174 de 17 de febrero de 2005, en la modalidad de obra nueva. MLC 05-4-174 de 14 de julio de 2005, en la modalidad de modificación y MLC 05-4-0174 de 28 de diciembre de 2005 en la modalidad de modificación para Expediente 18976 4 el predio ubicado en la calle 67 No. 7-35, en su momento propiedad de FORUM C.N. 3.- Mediante sentencia del 24 de junio de 2011, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó a las pretensiones de la demanda. Consideró las normas sobre el Impuesto de Delineación Urbana, citando los artículos correspondientes del Decreto 352 de 2002. Explicó que la base gravable del Impuesto de Delineación Urbana también se encuentra en el Decreto Ley 1421, tema que fue reglamentado por la Resolución No. 1291 de 8 de octubre de 1993 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Coligió que de las normas citadas respecto del año gravable 2005 se encontraba que el sujeto activo del gravamen es el Distrito Capital de Bogotá; los sujetos pasivos: los propietarios de los predios en los cuales ser realiza el hecho generador del impuesto; el Hecho Generador: esta constituido por la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación

de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital; la Base Gravable: corresponde al monto del presupuesto de obra o construcción, en donde la entidad distrital de planeación podrá establecer precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato; la causación: el impuesto se debe declarar pagar cada vez que se presente el hecho generador; y la Tarifa: es el 2,6% del total del monto del presupuesto de obra construcción. De la comparación de los documentos presentados como soporte para el cobro, junto con la respuesta que dio el contribuyente a los requerimientos de la Administración, el Tribunal concluye que la declaración privada de 15 de septiembre de 2004 no corresponde a la licencia de construcción LC-05-4-0174, sino a la licencia de construcción No. 01 3 0362, lo cual es distinto a lo afirmado por la demandante. Adicionalmente, la licencia LC 06-4-0174 fue expedida en la modalidad de obra nueva, al paso que la precitada declaración privada alude a la modalidad de modificación, lo cual también es diferente a lo dicho por la sociedad actora. 5 Expediente 18976 Resaltó que el formulario único del impuesto de Delineación Urbana No. 106010000272030 presentado el 30 de noviembre de 2007 (autoadhesivo 13187010057095) en relación con la licencia de construcción No. 01 3 0362, expedida el 14 de julio de 2005 en la modalidad de modificación (Folios 57 cuaderno anexo No. 1), tampoco tiene relación con alguna de las licencias señaladas por el Distrito en el emplazamiento. Por consiguiente, dentro del

término del emplazamiento FORUM CN LTDA, no cumplió con la obligación de presentar declaraciones concernientes al impuesto de delineación urbana. Explicó la Sala que tal vez la contribuyente podría argüir que hay dos declaraciones de corrección a saber (i) la presentada el 26 de diciembre de 2005 en el formulario 106010000061960, con autoadhesivo 0100801001306-0 (Folio 224 del expediente); y (ii) la presentada el 15 de mayo de 2008 en el formulario 106010000272020, con autoadhesivo 01018020012067 (Folio 217 del expediente) No obstante, la declaración presentada el 26 de diciembre de 2005 se refiere a la licencia 05-4-1217, cuyo número no corresponde a las licencias del emplazamiento del Distrito; es decir, se trata de una licencia impertinente. A su vez, la declaración presentada el 15 de mayo de 2008 respecto de la declaración presentada el 17 de febrero de 2005 resulta extemporánea, habida cuenta de que entre las declaraciones ha mediado más de tres años, lo cual supera el término de dos años previsto en el artículo 19 del decreto 807 de 1993 para la corrección de declaraciones. Precisó que en presente caso no es dable hablar de correcciones, porque el debate reside en el hecho de no haberse presentado las declaraciones del impuesto de delineación urbana relativo a las tres licencias ya citadas. Enfatizó que existe obligación de declarar por concepto del impuesto de Delineación Urbana, cada vez que se produce una licencia de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, de conformidad con los

artículos 71 y 72 del Decreto 352 de 2002. Expediente 18976 6 4.- La sociedad demandante por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando que el análisis de la sentencia no considera las peticiones trámites y argumentaciones que se citaron por parte de la contribuyente. Afirma que no se ve diligencia alguna por escudriñar el origen de las declaraciones presentadas ni sus licencias; concluye que al parecer el Tribunal no quiere entender que el contribuyente estuviera buscando no solo terminar su obra de construcción sino que para ello debía cumplir con las respectivas declaraciones. Indicó que la interpretación del tribunal apoya a la Administración, sin tener en cuenta que la obra duró más de cinco años, y que según la Administración sólo se cometieron omisiones en el año 2005, año donde se reinició la obra suspendida. Expone que ha repetido y argumentado, incluidos los derechos de petición que constan en los antecedentes, que por efecto de la inducción a error de las solicitudes de la curaduría, y una confusión entre los conceptos de modificación y corrección de una licencia, en el aspecto fiscal, fue que en algunos casos se diligenció en forma impertinente una casilla, sin que dicho error modificase lo sustancial de dicha diligencia privada que buscó cumplir con el requisito legal en el trámite de una licencia urbanística. Señaló que la sentencia no hace referencia al hecho que la Liquidación de Aforo no puede cobrar nuevamente el impuesto por toda la obra, cuando éste ya ha sido

pagado con anterioridad, ni tuvo en cuenta que en el caso sólo correspondía al 10% de la obra. Agregó que tampoco se pronuncia frente a la imputación de otras declaraciones que en efectos cumplen con los argumentos oficiales respeto al área como a las radicaciones que se citan. Concluyó que en lugar de dar efecto a la actuación privada del contribuyente, se busca bajo cualquier excusa y dato aun bajo contradicciones, negarle cualquier 7 Expediente 18976 efecto. De esta forma se deja aplicar la prevalencia del fondo sobre las formas, y el principio que favorece la actuación del contribuyente ante la duda en su desarrollo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, el debate se centra en establecer si resultó procedente y ajustada a la ley la Liquidación de Aforo efectuada a la sociedad actora por el Impuesto de Delineación Urbana, correspondiente a las licencias de Construcción Nos. LC 054-0174 de 17 de febrero de 2005, en la modalidad de obra nueva; la licencia MLC 05-4-174 de 14 de julio de 2005, en la modalidad de modificación y MLC 05-40174 de 28 de diciembre de 2005 en la modalidad de modificación para el predio ubicado en la calle 67 No. 7-35. En primer lugar, corresponde analizar la ocurrencia del hecho gravado y confrontar las normas sobre la materia, para proceder a estudiar su aplicación en el presente caso. 1.- El impuesto de delineación urbana. La facultad en cabeza de los concejos municipales para establecer impuestos tiene su fundamento en el artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y, particularmente, en

el literal g) para el impuesto de ‘delineación’ (inicialmente a favor, en esa ley, del Distrito de Bogotá, extendido luego a los demás municipios del país por la ley 84 de 1915). A su vez, el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 ratificó la aludida facultad a los entes territoriales municipales, estableciendo que el hecho generador del Impuesto de Delineación es la construcción o refacción de edificios; dispone la norma: “ARTÍCULO 233. Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: Expediente 18976 8 a. (…) b. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes”. (Subrayados por la Delegada) En el Distrito Capital el Impuesto de Delineación se remite a los siguientes preceptos: “Acuerdo 28 de 1995. Artículo 9. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá... (Sic) Decreto 423 de 1996. Artículo 61. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá... (Sic) Decreto 352 de 2002.

Artículo 71. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá... (Sic)” La licencia de construcción es una autorización previa para construir o desarrollar edificaciones; que la misma requiere de un procedimiento y del aporte de diferentes documentos, así como del cumplimiento de determinados requisitos, que materializan lo que se entiende como delineación urbana. Entre los requisitos de forma que hacen parte de la licencia o permiso, están la memoria de los cálculos estructurales, de los diseños estructurales, de los elementos no estructurales y de los estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar la estabilidad de la obra, elaborados de conformidad con las normas de construcción sismorresistentes vigentes al momento de la solicitud, rotulados y firmados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos. Igualmente, se requiere el proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y arquitectónicas vigentes al momento de la solicitud, debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos. Adicionalmente los planos arquitectónicos y constructivos deben contener como mínimo la siguiente información: a) Plantas; b) Alzados o cortes de la 9 Expediente 18976 edificación relacionados con la vía pública o privada c) Fachadas; d) Planta de

cubiertas; y e) Cuadro de áreas. Para determinar la base gravable el artículo 158 del Decreto Ley 1421 de 1993 señaló el “monto total del presupuesto de la obra o construcción” y facultó a la entidad de planeación para que fije el método para determinarlo y los precios mínimos del mismo. Consecuencia de lo anterior, mediante la Resolución 1291 de 1993 se dispuso el método para determinar el presupuesto de la obra que sirve de base para liquidar el mencionado impuesto, en cuyo artículo 1º preceptúa que es el resultado de sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos. Es necesario resaltar que las palabras consignadas en la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio; por ende, debemos remitirnos a que el hecho generador del impuesto es “la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”. Así las cosas, el hecho generador se materializa cada vez que se expide una licencia de construcción, se modifica o amplia, sin importar si recae sobre el mismo bien inmueble. Vale recalcar que quien realiza las solicitudes es el propietario o interesado en obtener la licencia, pues, la curaduría urbana no expide licencia a su voluntad sino previa solicitud del interesado. Cabe precisar que cada

licencia debe cumplir con el pago del impuesto o por lo menos la declaración conforme con el cumplimiento de requisitos establecidos en el Distrito Capital. 2.- Caso concreto. En el sub lite se encuentra probado que la curaduría urbana No. 4. otorgó licencias Expediente 18976 10 de Construcción Nos. LC 05-4-0174 de 17 de febrero de 2005, en la modalidad de obra nueva; la licencia MLC 05-4-174 de 14 de julio de 2005, en la modalidad de modificación y MLC 05-4-0174 de 28 de diciembre de 2005 en la modalidad de modificación para el predio ubicado en la calle 67 No. 7-35, de propiedad de

FORUM C.N.

Igualmente, se advierte que la Dirección Distrital adelantó proceso de determinación y emplazamiento, para luego, proferir Liquidación Oficial de Aforo, contenida en la Resolución No. DDI 011729 y/o 2008 EE-80582 de 14 de abril de 2008, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de Bogotá y de la Resolución No. DDI 009792 y/o 2009 EE-82848, de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria del Distrital Capital, que resolvió el recurso de reconsideración. Fue así que se determinó por parte de la Administración Tributaria Distrital que conforme con el artículo 71 del Decreto Distrital 352 de 2002, cada una de las licencias señaladas, no había pagado el Impuesto de Delineación Urbana, ha

pesar que sucedió el hecho generador. Sobre este particular es pertinente el artículo 742 del E.T. que exige la demostración de los hechos en que se sustente la determinación de los tributos, requisito que cumplió la Administración en el presente caso, pues tuvo en cuenta la ocurrencia del hecho generador y la aplicación del método para calcular la base gravable del impuesto que está autorizado en la ley y aparece demostrado. Adicionalmente, la sociedad contribuyente no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, habida cuenta que se remitió a diferentes pruebas para controvertir los argumentos de la administración, sin mayores resultados. Así se encuentra que a pesar que la parte actora manifiesta que realizó el pago de las licencias aforadas, no demostró la concordancia de los pagos y soportes con las licencias cuestionadas; únicamente, logró verificar su relación con el predio y 11 Expediente 18976 otras licencias que no fueron objeto del procedimiento gubernativo adelantado por la Administración Distrital, ni del presente proceso. Argumento éste, que no es suficiente para demostrar la ilegalidad de las actuaciones. Asimismo, vale recalcar que no es posible que la Administración adelante un proceso de fiscalización sobre declaraciones privadas inexistentes, dado que ante la ausencia de declaraciones relacionadas con ciertas licencias de construcción, sólo queda la posibilidad de adelantar el procedimiento de aforo. En tal procedimiento corresponde a la autoridad tributaria remitirse a la información que obtiene por su cuenta en la investigación o, como en éste caso, que obtiene del mismo contribuyente, cuando consignó datos en la licencia de

construcción, que se definió como construcción nueva y posteriormente como modificación; siendo un nuevo hecho generador para cada uno de los eventos. Por otra parte, las críticas y censura que se realizan a la sentencia de primera instancia, desbordan los deberes que tiene el juez respecto de la demanda, y no constituyen de forma alguna irregularidad que merezca reproche o mayor análisis, dado que es deber de las partes exponer en debida forma sus argumentos cumpliendo con las directrices que preceptúa el Código Contencioso Administrativo. Conforme con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, le corresponde al funcionario analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas y las normas con el objeto de resolver las pretensiones en términos generales, sin que ello implique que el análisis de un cargo o argumento no pueda ser aplicado en todo el contexto, o que se requiera una manifestación especifica y particular respecto de cada apreciación o juicio emitido por las partes. Tampoco puede ser exigencia para el juez interpretar la demanda al acomodo de alguna de las partes, sino a partir de los presupuestos legales y principios consagrados en la Constitución y la Ley. Expediente 18976 12 En este aspecto resulta procedente recordar al recurrente lo expuesto en sentencia del 21 de noviembre de 2007, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, radicación número: 50001-23-31-000-2002-00198-02(15770). “Por su parte el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, exige que la sentencia debe “estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la

demanda [...] y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. Se reitera1 que el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. Este principio fundamental busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino la salvaguarda del derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. En materia contenciosa la demanda marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia, las normas violadas y su concepto de violación, se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia”. Por las razones expuestas, considera el Ministerio Público que el recurso presentado por la sociedad demandante no está llamado a prosperar y solicita respetuosamente se confirme la sentencia impugnada.

De los Señores Consejeros, ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. 1 Sentencia de 16 de agosto de 2002, expediente 12668, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.