PGN - LICENCIA DE CONSTRUCCION - Mecanismo de control según jurisprudencia del consejo de

Concepto 009 - 439013 - 2015 Bogotá D.C., 22 de enero de 2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo niega devolución dineros cancelados para la expedición de la licencia de construcción IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Regulación legal IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Hecho generador según jurisprudencia del consejo de Estado/IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Hecho generador comprende tres aspectos determinantes de la obligación triburtaria El Consejo de Estado ha señalado que si bien del texto de esas leyes se extrae que el hecho generador está dado en función de la construcción y refacción, las entidades territoriales, en virtud de la autonomía fiscal y territorial que ostentan, pueden establecer que la causación del tributo ocurra en oportunidades diferentes al momento en que se realiza ese hecho. Sobre el hecho generador indica que comprende tres aspectos como determinantes de la obligación tributaria: i) el material: consistente en la descripción abstracta del hecho que el contribuyente realiza o la situación en que se halla (actividades de construcción y de refacción y quien las realiza es el sujeto obligado a pagar el tributo), ii) el espacial: aquel que indica el lugar de ese hecho o situación, o en el que la ley tiene éstos por realizados, (jurisdicción territorial en donde se ejecute la actividad), y iii) el temporal: el momento en que se configura o el legislador tiene por configurado el comportamiento objetivo contenido en el aspecto material [oportunidad en que se ejecuta esa actividad (causación)] LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN-Definición según regulación legal/LICENCIA DE

CONSTRUCCIÓN-Mecanismo de control según jurisprudencia del Consejo de Estado En el caso de la licencia de construcción el decreto 564 de 2006 la definía como la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanización, construcción, entre otras, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional. Acerca de tal documento el Consejo de Estado ha indicado que su expedición funciona como un mecanismo de control para cumplir los fines del ordenamiento territorial y fijar uno de los elementos del tributo, pues sirve para controlar el recaudo del impuesto de delineación urbana y la planificación territorial. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-Hecho generador está dado en la función de la Construcción y refacción Es claro que esas consideraciones contradicen lo expuesto en las normas legales y la jurisprudencia antes citadas, acerca de que el hecho generador del impuesto de delineación urbana está dado en función de la construcción y refacción, conforme a la ley que lo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 autorizó, y que las entidades territoriales pueden establecer que la causación del tributo ocurra en oportunidad diferente al momento en que se realiza ese hecho. IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA-No se configura el hecho generador cuando no se realiza la construcción En ese orden, cuando la ‘construcción’ no se realiza no puede afirmarse la configuración del

hecho generador que origina el impuesto de delineación urbana, por cuanto está dado en función de ella. Tampoco puede afirmarse que hubiera tenido lugar la causación de dicho impuesto porque la disposición legal local anotada tiene en cuenta para ello la ‘iniciación’ de la construcción que en este caso no se dio, aspecto que no fue desvirtuado por el distrito. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 13001233300020130034901

Radicado: 22025

Asunto: Impuesto delineación urbana – Devolución Actor: I.M.S. E.U. EN LIQUIDACION Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad I.M.S. E.U. en liquidación (antes AGS Consultores E.U.) presentó renuncia a la licencia de construcción que la Curaduría Urbana 2 de Cartagena

(Bolívar) le había concedido, la cual fue aceptada, y solicitó la devolución de $285’675.000 correspondientes al pago de la cuota inicial y de los meses de julio a octubre de 2008 por tal concepto. La secretaría de hacienda profirió el 27 de febrero de 2012 la resolución 0002182012 en que negó dicha solicitud y la revocatoria directa de la resolución 0038 del 2 de julio de 2008 sobre facilidad de pago del impuesto. Dicha dependencia confirmó el acto anterior por medio de la resolución 000077-2013 del 22 de enero de 2013 al decidir el recurso de reconsideración.

2. I.M.S. E.U. en liquidación interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 000218-2012 y 00007-2013 citadas, con el fin de obtener la devolución solicitada.

4 Citó como vulnerados los artículos 2°, 6°, 29 constitucionales; 233 del decreto 1333 de 1986; 33 a 39 del acuerdo 041 de 2005; 131 y 132 del estatuto tributario distrital. En el concepto de violación expuso que el hecho de la renuncia a la licencia de construcción concedida por la Curaduría Urbana 2 de Cartagena, conllevaba la devolución del valor pagado por concepto del impuesto de delineación urbana. 2.1. En la audiencia inicial la fijación del litigio se concretó a tal aspecto y adicionalmente a la excepción sobre la falta de legitimación de la actora para demandar, propuesta por la parte demandada.

3. El tribunal administrativo de Bolívar profirió sentencia el 22 de octubre de 2014, en la cual declaró no probada la excepción propuesta al encontrar que la actora había solicitado la facilidad de pago y efectuado éste como requisito para licencia otorgada a la Fiduciaria Bogotá. Negó las pretensiones y condenó en costas.

Consideró improcedente la devolución porque se cumplió el hecho generador del impuesto de delineación urbana consistente en la solicitud de la licencia de construcción, independiente de que se hubiera aceptado la renuncia a la misma y de la realización o no de la obra y, porque únicamente procedía la devolución cuando no se expedía la licencia. Agregó que no procedía la revocatoria directa del acto sobre facilidad de pago porque no se cumplían los requisitos legales para ello.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que el fallo no se pronunció sobre la renuncia voluntaria del derecho a la licencia de construcción, que si bien generaba el impuesto de delineación urbana, no se podía ignorar que se causaba con la construcción conforme a la ley 97 de 1913 que la creó, momento en que se hacía exigible la obligación de pagarlo.

Afirmó que esa renuncia fue aceptada y por eso se debían anular los actos expedidos con base en ella y que al dejar de existir no podían subsistir las obligaciones que generó, como era el pago del impuesto por el valor de los abonos efectuados, motivo por el que procede su devolución por configurarse un pago de lo 5 no debido y una doble tributación porque se pagó el impuesto respecto de la construcción de un proyecto posterior realizado por un tercero. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si procede la devolución del impuesto de delineación urbana en el valor solicitado por ausencia de su causación y debido a la renuncia de la licencia efectuada por el interesado.

1. El impuesto de delineación urbana.

La ley 97 de 1913 autorizó en el artículo 1° al concejo municipal de Bogotá para crear entre otros: “… g) impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes”, autorización que la ley 84 de 1915 extendió a los demás municipios, precepto reproducido en el literal b) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986 ‘Código de Régimen Municipal’. El Consejo de Estado1 ha señalado que si bien del texto de esas leyes se extrae que el hecho generador está dado en función de la construcción y refacción, las entidades territoriales, en virtud de la autonomía fiscal y territorial que ostentan, pueden establecer que la causación del tributo ocurra en oportunidades diferentes al momento en que se realiza ese hecho. Sobre el hecho generador indica que comprende tres aspectos como determinantes de la obligación tributaria: i) el material: consistente en la descripción abstracta del hecho que el contribuyente realiza o la situación en que se halla (actividades de construcción y de refacción y quien las realiza es el sujeto obligado a pagar el tributo), ii) el espacial: aquel que indica el lugar de ese hecho o situación, o en el que la ley tiene éstos por realizados, (jurisdicción territorial en donde se ejecute la actividad), y 1 Sentencia del 3 de septiembre de 2015, Sección 4ª, expediente 19203. 6 iii) el temporal: el momento en que se configura o el legislador tiene por configurado el comportamiento objetivo contenido en el aspecto material [oportunidad en que se ejecuta esa actividad (causación)] En el caso de la licencia de construcción el decreto 564 de 20062 la definía como la

autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanización, construcción, entre otras, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional. Acerca de tal documento el Consejo de Estado ha indicado que su expedición funciona como un mecanismo de control para cumplir los fines del ordenamiento territorial y fijar uno de los elementos del tributo, pues sirve para controlar el recaudo del impuesto de delineación urbana y la planificación territorial.3

2. El caso.

El tesorero del distrito de Cartagena consideró que el impuesto nació con la solicitud de la licencia de construcción que constituía su hecho generador (sic) y solamente la expide el Curador Urbano cuando se demuestra su pago, y en este caso se concedió una facilidad de pago, siendo ‘indiferente’ frente a ese hecho generador si la construcción se realizaba o el ‘desistimiento’ solicitado por el titular del proyecto estaba aprobado por la oficina que la expidió, pues el mencionado hecho se produjo y por ende la obligación de pagar el impuesto, ya que la devolución procede cuando no se expide la licencia, razones por las cuales no era posible la devolución.4 Es claro que esas consideraciones contradicen lo expuesto en las normas legales y la jurisprudencia antes citadas, acerca de que el hecho generador del impuesto de delineación urbana está dado en función de la construcción y refacción, conforme a la ley que lo autorizó, y que las entidades territoriales pueden establecer que la

2 Derogado por el decreto 1469 de 2010 que conservó la definición. 3 Sentencia 17269 de 2011 del Consejo de Estado. 4 Confrontar folios 32 a 35 c.p. (resolución 000218-2012 demandada) 7 causación del tributo ocurra en oportunidad diferente al momento en que se realiza ese hecho. Precisamente el artículo 132 del acuerdo 041 de 2006 que contiene el Estatuto Tributario de Cartagena, citado tanto por este distrito en la resolución 000218-2012 demandada, como por la parte actora apelante,5 indica específicamente: El impuesto de Delineación Urbana se causa en el momento de iniciarse la construcción, ampliación, modificación o adecuación de obras o construcciones en Cartagena D.T y C.6 En ese orden, cuando la ‘construcción’ no se realiza no puede afirmarse la configuración del hecho generador que origina el impuesto de delineación urbana, por cuanto está dado en función de ella. Tampoco puede afirmarse que hubiera tenido lugar la causación de dicho impuesto porque la disposición legal local anotada tiene en cuenta para ello la ‘iniciación’ de la construcción que en este caso no se dio, aspecto que no fue desvirtuado por el distrito. Para efectos de examinar la decisión de ‘negar la devolución’ que es el objeto del presente proceso, el distrito de Cartagena solamente expuso en el acto demandado que el impuesto se había originado con la ‘solicitud de la licencia’ y que era indiferente que la construcción no se hubiera realizado o el desistimiento de la licencia hubiera sido aceptado, argumentos que carecen de sustento legal y jurisprudencial conforme a lo expuesto.

El distrito de Cartagena admitió expresamente en el acto demandado el valor total de la licencia por $650’000.000, la facilidad de pago que concedió, la cuota inicial de $54’166.667 pagada el 27 de junio de 2008, el saldo diferido a 11 cuotas de julio de 2008 a mayo de 2009 garantizadas con cheques posfechados, y que se cumplió el pago de $285’675.016 por concepto de la cuota inicial y las cuotas de julio a octubre de 2008. 5 Igualmente consultado en la página web. 6 Folios 32 (resolución 000218-2012 demandada) y 149 c.p. (escrito de apelación). 8 Igualmente reconoció expresamente la facultad que asistía a la sociedad AGS Consultores E.U. para renunciar a la licencia conforme al artículo 36 del decreto 1469 de 2010, aunque consideró que ello no obstaba para cumplir con el impuesto, empresa que cambió esa razón social por I.M.S. E.U. demandante en este proceso.7 Acorde con las normas que generan el impuesto de delineación urbana y la jurisprudencia citada, es claro que la solicitud de la licencia de construcción no constituye un elemento de ese tributo como lo indicó el distrito de Cartagena. Así, la renuncia a la licencia debidamente aceptada8 y la ausencia del inicio de la construcción impiden afirmar la generación y la causación del impuesto de delineación urbana, razón por la que se debe devolver la suma de $$285’675.016 expresamente reconocida por el distrito de Cartagena como pagado por tal concepto por AGS Consultores E.U., hoy I.M.S. E.U. demandante en este caso, y a quien se

había concedido la facilidad de pago,9 a diferencia de lo decidido por el tribunal que no tuvo en cuenta los aspectos anotados. Cabe anotar que si bien no se encuentra en el expediente una relación entre la titular de la licencia y la sociedad demandante,10 para efectos de la devolución que se le negó en la actuación demandada, ésta sociedad es la legitimada para tal efecto, en cuanto el distrito de Cartagena reconoció haber recibido el pago de ella, devolución que solamente dependía de que no se hubiera causado el impuesto al no iniciarse la construcción respectiva, como lo confirmó la alcaldía.11 En consecuencia, tienen respaldo legal los argumentos de la actora para obtener la devolución solicitada. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones. 7 Verificar folio 35 (resolución 000218-2012) y 13 (certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cartagena. 8 Resolución 0228 del 24 de noviembre de 2010 (folio 131 c.a.) 9 Resolución 0038 del 2 de julio de 2008. 10 Folio 113 – 119 c.a. (Licencia 170 del 17 de julio de 2008 concedida a Fiduciaria Bogotá vocera del patrimonio autónomo Colegio George Washinton) 11 Folios 127 y 128 (ilegible) c.a. sobre el informe de visita de constatación de inexistencia de la obra. 9 Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado