PGN - LICENCIA DE CONSTRUCCION - Se requiere para adelantar obras antes de la iniciación d

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la

Contratación Estatal Radicación: 165-98368-2004

Investigado: Roberto Daza Suárez y Desiderio Padilla García Cargo y entidad: Rector y Vicerrector de la Universidad Popular del Cesar

Quejoso: Contraloría, Gerencia departamental del Cesar

Fecha Queja: 10-06-03

Fecha Hechos: 27-12-02

Asunto: irregularidades por falta de planeación en la suscripción del contrato 039 de 2002 por no solicitar licencia de construcción previa.

Estado Procesal: Fallo de primera instancia

Bogotá D. C., 30 de marzo de 2006 Procede el despacho a proferir el fallo de primera instancia contra Roberto Daza Suárez y Desiderio Padilla García, en sus condiciones de Rector y Vicerrector de la Universidad Popular del Cesar, respectivamente, por presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de 039 de 2002, cumplidos como se encuentran, los presupuestos consagrados en el Código Disciplinario Único y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación.

I. ANTECEDENTES Originó las presentes diligencias la denuncia efectuada por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Cesar (folios 1 a 7 cuaderno 1), por presuntas irregularidades relacionadas con el contrato de obra No. 039 de 2002.

Mediante auto de 5 de marzo de 2004 (folios 41 a 42 cuaderno 1), la Procuraduría Regional del Cesar, ordenó adelantar indagación preliminar. Mediante auto de 28 de enero de 2004 (folio 313 cuaderno 2), la Procuraduría

Regional del Cesar, remitió por competencia a las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal correspondiéndole por reparto a esta Delegada, por lo que este Despacho en auto de 5 de marzo del mismo año, ordenó apertura de la investigación disciplinaria contra los mencionados funcionarios (folios 314 a 317 cuaderno 2). Mediante auto de 14 de mayo de 2004 (folios 332 a 339 cuaderno 2), formuló pliego de cargos contra los disciplinados. Surtida la notificación personal del auto de cargos, los disciplinados presentaron sus descargos (folios 381 a 392 y 463 a 481 del cuaderno 2), y a su vez, solicitaron la práctica de pruebas. Mediante auto de 10 de junio de 2005 (folios 305 a 308 cuaderno 1), esta Delegada negó la solicitud de nulidad y concedió la práctica de pruebas solicitadas en el escrito de descargos. La condición de servidores públicos de los investigados se acreditó en el proceso con los documentos que obran de folios 45 a 46 del cuaderno 1.

II. CARGOS “CARGO UNICO “En la calidad descrita, los acusados vulneraron el principio de planeación que rige la contratación estatal, y que le impone a las entidades la obligación de elaborar estudios de conveniencia y obtener, con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso, las autorizaciones y aprobaciones requeridas legalmente.

Lo anterior, porque, en el caso del rector, permitió que se elaboraran los pliegos de condiciones y en general se surtiera toda la etapa precontractual, sin incluir dentro

de aquellos como requisito esencial para la ejecución del contrato, la obtención de la licencia de construcción exigida por la ley atendiendo la clase de trabajos convenidos En lo que toca con el vicerrector, porque firmó el contrato de obra atrás mencionado, sin verificar que se hubiera recaudado dicho permiso, amén que tampoco lo exigió ni expresó objeción ninguna ante la falencia anotada” ( folios 455 a 456 cuaderno 2). Como normas violadas, le fueron citadas las siguientes: Decreto 1052 de 1998, artículo 4 y 5. Artículos 3, 4 numeral 4; 23; 25 numeral 7; 26 numerales 1,3 y 5 de al ley 80 de 1993 y la Ley 388 de 1997. La falta les fue calificada en forma provisional como GRAVE y a título de CULPA, por cuanto su comportamiento irregular no solo evidencia negligencia en el cumplimiento de sus deberes, sino también ausencia de diligencia de los disciplinados, por cuanto estaban en capacidad de ejercer el control y vigilancia e impedir que se cometiera la falta. Mediante auto de 20 de junio de 2005 (folios 540 a 542 cuaderno 2), este despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la ley 734 de 2002, modificó el pliego de cargos, proferido el 14 de mayo de 2005 y cambió la calificación de la falta de GRAVE a GRAVISIMA, y a título de CULPA GRAVISIMA, por cuanto es requisito antes de la celebración del contrato, esto es, en la actividad contractual, obtener todas las autorizaciones, de acuerdo con lo normado en el artículo 25

numeral 7 de la Ley 80 de 1993.

III. DESCARGOS Notificado el auto de cargos, los disciplinados presentaron sus descargos en los siguientes términos (folios 366 a 371 y 381 a 391 cuaderno 2): Sustentan su defensa, en el sentido de manifestar que a los establecimientos universitarios no se les aplica la normatividad prevista en la Ley 80 de 1993, pues en desarrollo de la autonomía universitaria y en lo previsto en el artículo 93 de la ley 30 de 1992, las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas de derecho privado y sus efectos están sujetos a las normas civiles y comerciales y el Estatuto Contractual de la Universidad Popular del Cesar, por cuanto el Acuerdo 006 de 1999, no establece como requisito del perfeccionamiento del contrato y como condición en la etapa precontractual, la obtención de la licencia ambiental.

De igual modo señalan que el Decreto 1052 de 1998, que se cita como violado en el pliego de cargos, indica que la licencia de construcción solo se hace obligatoria al momento de la iniciación de la construcción y no antes de la suscripción del contrato y para la fecha en que se iniciaron las obras objeto del contrato cuestionado los disciplinados no se encontraban laborando en el mencionado ente educativo. Finalmente agregan que la obligación de la obtención de la licencia de construcción recayó en cabeza del contratista, tal como se indicó en la cláusula novena del contrato, en la cual se estableció que corresponde a éste obtener todas las licencias, permisos y registros necesarios para la ejecución del mismos.

IV. CONSIDERACIONES

La ley 30 de 1992, expedida en desarrollo del principio de la autonomía universitaria, autoriza a los entes educativos de esta naturaleza a fijar sus directivas y regirse por sus propios estatutos y ello comprende lo relacionado con la actividad contractual, como lo establece el artículo 57, y a su vez el artículo 93 ibídem, estipula que los contratos que celebren las instituciones universitarias, se regirán por las normas del derecho privado, y por ende sus efectos están sujetos a las normas civiles y comerciales, es decir, no se aplica la Ley 80 de 1993. Así las cosas, y por lo dicho en precedencia, la conducta objeto de reproche disciplinario se hará bajo luz de la preceptiva contenida en el Decreto 1052 de 1998, que exige la obtención de la licencia construcción antes de iniciar trabajos de construcción, y tal requisito se debe cumplir sin importar si el régimen que se aplica es el previsto por la Ley 80 de 1993 o los estatutos o disposiciones que sobre esa materia expidan las respectivas entidades con ocasión a las excepciones legales consagradas en el área contractual. Establece el decreto 1052 de 1998, por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas, en su artículo 5, vigente para la época de los hechos “Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia

correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación”. “Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento”. En este orden, la Universidad Popular del Cesar el 20 de diciembre de 2002, inició el tramite de selección para escoger a la persona con la cual contrataría las obras para los acabados de la tercera etapa de la ciudadela universitaria (folios 59 a 62 cuaderno 1), dicho procedimiento estuvo regido por los pliegos de condiciones que obran a folios 67 a 104 del cuaderno 1, el cual contenía la minuta del contrato que se pretendía celebrar y en que se estableció la obligatoriedad del contratista de obtener todas las licencias y permisos necesarios para la ejecución del objeto pactado. Como resultado de esa convocatoria, el 27 de diciembre de 2002, se suscribió el contrato No. 039 con VICTOR ROJAS ALVAREZ, pactándose en su cláusula novena que el cumplimiento de los requisitos mencionados, correrían por cuenta del contratista, esto es, (…) “obtendrá todas las licencias, permisos y registros necesarios para la ejecución del objeto del contrato. LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, en los casos que estime necesario, cooperará en este sentido con el CONTRATISTA, si que ello implique excepción de responsabilidad para el CONTRATISTA por éste concepto. Así mismo, se obliga el CONTRATISTA a colocar las vallas donde se anuncia la ejecución de la obra a realizar. El CONTRATISTA asumirá cualquier que pudiere serle imputable a LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL

CESAR, por razón de cualquier violación de la ley por parte del CONTRATISTA. Si EL CONTRATISTA realiza cualquier parte del trabajo en contra de las disposiciones legales mencionadas en ésta cláusula, será responsable de cualquier costo adicional que resultare de dicha transgresión. Cualquier inobservancia a lo previsto en esta cláusula se constituirá en causal de incumplimiento del presente contrato por parte del CONTRATISTA, con los efectos que se prevé para este evento sin perjuicio de las demás consecuencias que conlleve su ejecución”. (folios 127 a 128 cuaderno 1). A su vez el Despacho encuentra que el inicio de los trabajos objeto del contrato se sujetó a la obtención de las respectivas licencias y permisos a cargo del contratista, ello, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1052 de 1998, que obliga la consecución de dicho permiso ante la autoridad competente para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales. Lo anterior evidencia que los disciplinados no desconocieron, ni aún en la etapa precontractual, que para la ejecución de las obras a contratar se requería de la licencia de construcción, ello es así, pues desde la publicación de los pliegos de condiciones, el cumplimiento de dicho requisito se fijo en cabeza del contratista, luego entonces mal podría exigírsele a los disciplinados la obtención del mencionado requisito, durante la etapa pre contractual y más aún al momento de la celebración del contrato, por cuanto dicha gestión estaba a cargo del contratista y así lo exige la

norma. Nótese que en el parte final del cargo se indicó que durante la fase precontractual, no se realizó estudio alguno que estableciera la necesidad de obtener la licencia de construcción respectiva; no se incluyó en las bases de la contratación este requisito como necesario para la iniciación del contrato materia de esta investigación, como tampoco se exigió al momento de la firma del mismo, ni antes de suscribir el acta de iniciación de las obras contratadas; sin embargo como quedó anotado el tramite del permiso que se echa de menos en el auto de cargos, debía efectuarse por el contratista tal como se estableció en los términos de referencia y en la minuta del contrato (folio 86 cuaderno 1 y 127 a 128 cuaderno 2). Se resalta de igual manera que los trabajos previstos en el mencionado contrato, se iniciaron sin que el contratista para ese momento contara con el otorgamiento de dicha licencia, desconociendo el cumplimiento de una obligación que estaba bajo su responsabilidad y sin que la entidad contratante actuara al respecto, toda vez que el acta de inicio se suscribió el 11 de marzo de 2003 (folio 105 cuaderno 1) y la licencia se otorgó posteriormente, el 11 de abril de ese mismo año, como se advierte en la resolución No. 0182 de 11 de abril de 2003 (folios 116 a 118 cuaderno 1). Por otra parte, frente a este evento observa el Despacho, que para el momento en que se suscribió el acta de iniciación de las obras objeto del contrato materia de esta investigación, los disciplinados no se encontraban en el ejercicio de sus cargos, por

cuanto mediante acuerdo No. 001 de 17 de enero de 2003, el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, suspendió del ejercicio del cargo de rector de la mencionada Institución al señor ROBERTO DAZA (folio 498 cuaderno 2), siendo reintegrado al cargo mediante acuerdo No. 007 de 10 de febrero de 2004 ((folio 499 cuaderno 2). Y en relación con el señor DESIDERIO PADILLA GARCÍA, mediante resolución No. 0024 de 16 de enero de 2003, fue suspendido del cargo de Vicerrector Administrativo de la Institución (folio 496 cuaderno 2) y reintegrado nuevamente el 16 de febrero de 2004, mediante resolución No. 0176 (folios 495 cuaderno 2). Por las razones anteriormente planteadas, este Despacho resolverá favorablemente la pretensión de los disciplinados y por ende procederá a absolverlos del cargo imputado, por cuanto, quedó demostrado, no se requería de la licencia de construcción, ni antes de iniciarse la etapa precontractual y ni antes de celebrarse el contrato. En este orden de ideas, como se adolece de uno de los elementos generadores de responsabilidad disciplinaria, cual es la tipicidad, se impone, en consecuencia, absolver a los disciplinados de la imputación formulada en el pliego acusatorio, como en efecto se hará. En mérito de lo expuesto el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

RESUELVE PRIMERO: ABSOLVER a ROBERTO DAZA y a DESIDERIO PADILLA GARCIA, de los cargos formulados dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los disciplinados o a sus apoderados por conducto de la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal.

TERCERO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones y comunicaciones de rigor.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado

MRML/XMP

Expediente 165-98368