PGN - LICENCIA DE EXPLOTACION MINERA - La solicitud no puede ser objeto de demanda ante la

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 101 / 2010

Bogotá, D.C., 4 de mayo de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25.359 (110010326000 2003 00035 01) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

ACTOR: Sociedad Mejía Alzate Asociados y Cia. Ltda.

DEMANDADO: Ministerio de Minas y Energía y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- El 18 de julio de 2003 (fl. 8), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Mejía Alzate Asociados y Cia.

Ltda., demandó al Ministerio de Minas y Energía para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 014673 de 19 de marzo de 2003, proferida por la Directora de Titulación y Fiscalización Minera de la Gobernación de Antioquia y a título de restablecimiento del derecho se dispusiera restablecer la vigencia de la Resolución No. 014300 de 9 de agosto de 2002. PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) Se adujo que el 21 de junio de 2000 la actora presentó solicitud de licencia

especial para la explotación de una mina de materiales de construcción, radicada con el No. 5297; por escrito de 12 de octubre de 2001 dirigido al Secretario de Minas y Energía del Departamento de Antioquia, la sociedad como titular de la licencia 5297 expresó el interés en el contrato de concesión para explorar y explotar en los términos del nuevo Código de Minas; la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera de la Gobernación de Antioquia aceptó la solicitud de conversión por auto de 6 de febrero de 2002. El 5 de marzo de 2002, la señora María Libia García manifestó que la solicitud de la actora estaba en predios de su propiedad y que dicha solicitud se regulaba por el Decreto 2462 de 1989 que exigía la notificación al propietario del terreno. Por Resolución 014300 de 9 de agosto de 2002 la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera decidió dejar sin efecto el auto de 17 de abril de 2002, rechazó por improcedente la solicitud de la señora María Libia García y que una vez en firme se definirían los requisitos técnicos para la celebración del contrato de concesión. Y, por Resolución 014673 de 19 de marzo de 2003, repuso la anterior resolución, revocó los autos de 6 de febrero y 17 de marzo de 2002; señaló que la solicitud de conversión a Ley 685 de 2001 sólo se definiría cuando se determinara la preferencia invocada por al señora María Libia García Arroyave y ordenó continuar el trámite de solicitud de licencia y requerir a la señora García

Arroyave para que ejerciera el derecho de preferencia conforme al Art. 111 del Decreto 2655 de 1988 y Art. 10 del Decreto 2462 de 1989. En el capítulo de Normas Violadas y Concepto de la Violación, señaló como transgredidas las siguientes: - Art. 73 del C.C.A, porque el auto de 9 de agosto de 2002 y la Resolución 014300 de 9 de agosto de 2002 crearon una situación individual jurídica y concreta a favor de la sociedad y no podían ser revocadas unilateralmente sin autorización del titular. - Art. 349 de la Ley 685 de 2001, porque la autoridad minera no podía dejar sin 2 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) efecto unilateralmente el acogimiento de la sociedad a que la solicitud de licencia especial se tramitara con las nuevas disposiciones del contrato de concesión. - Arts. 361 y 362 de la Ley 685 de 2001, porque se aplicaron normas derogadas cuando estaba vigente la nueva legislación; el Código es una reglamentación íntegra y en la nueva legislación no existe la figura de la licencia especial ni la figura de la preferencia del dueño del suelo para la explotación de materiales de construcción. Solicitó la suspensión provisional de la resolución, la cual se negó mediante proveído de 12 de diciembre de 2005 (fls. 7, 44 a 53). 1. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- En auto de 19 de julio de 2007 se dispuso vincular al proceso al Departamento de Antioquia y a la señora María Libia

García Arroyave (fls. 155 a 166). Y, en auto de 5 de septiembre de 2008 se ordenó vincular a la señora María Teresa Rodríguez Vda. de García (fls. 278 a 285).  El Ministerio de Minas y Energía (fls. 251 a 259). Sostuvo que no intervino en los hechos referidos en la demanda ni tuvo noticia de ellos. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto a través de la resolución 18 1194 de 24 de septiembre de 2001, delegó en la Gobernación de Antioquia las funciones relacionadas con el trámite de los contratos de concesión, entre otras, ente territorial que a través de la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera (antes Secretaría) adelanta los procedimientos para obtener títulos mineros y en razón de dicha competencia expidió la Resolución 014673 de 19 de marzo de 2003.  La señora María Teresa Rodríguez Vd. de García (fls. 176 a 178 y 248 y 249 ss.). Sostuvo que la parte actora nunca ha sido titular del derecho de dominio sobre el inmueble donde se encuentra ubicada la cantera cuya licencia especial de explotación se le concedió a la señora María Libia García; que prevaleció el derecho de preferencia. Propuso como excepciones a) Falta de causa para pedir porque la actora sólo tuvo un contrato de arrendamiento suscrito con la señora María Libia García el cual terminó por incumplimiento del 3 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) señor Pedro Claver Mejía; además porque la demandante no es titular del

derecho de dominio del predio y no tiene ningún derecho, ni siquiera una expectativa, de exploración y explotación; y b) Derecho de preferencia, porque a las señoras María Libia García y María Teresa Rodríguez se les concedió licencia especial de explotación de pequeña minería o artesanal, por ser titulares del derecho de dominio del área; que el derecho de preferencia es privilegiado por el legislador y pretende ser desconocido por la actora.  Ni el Departamento de Antioquia ni la señora María Libia García contestaron la demanda –respecto de ésta última se allegó poder en copia simple-.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del Ministerio Público se debe proferir fallo inhibitorio por cuanto se demandó un acto de trámite y no uno definitivo que pusiera fin a la actuación administrativa.

2.1. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.

Resolución 01463 de 19 de marzo de 2003, expedida por la Directora de Titulación y Fiscalización Minera de la Gobernación de Antioquia, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se realiza otra actuación” Dispuso: “ARTÍCULO 1°. Reponer en todas sus partes la resolución Nro. 014300 del 09 de agosto de 2002, emitida dentro de las diligencias de la solicitud de licencia especial radicada bajo el Nro. 5297, a nombre de la Sociedad MEJÍA ALZATE ASOCIADOS Y CIA IMITADA, identificada con el Nit 800.246.606-5, representada legalmente por el señor PEDRO CLAVER MEJÍA, quien actúa a través de la apoderada doctor CECILIA UPEGUI

ZAPATA, identificada en la parte motiva de esta providencia, por las razones allí expuestas. ARTÍCULO 2°. Revocar los autos del 6 de febrero de 2002, y el 17 de abril del mismo año, emitidos dentro de las diligencias de la solicitud de 4 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) licencia especial radicada bajo el Nro. 5297, identificada en la parte motiva de esta providencia, por las razones allí expuestas. ARTÍCULO 3°. En consecuencia de lo anterior, la petición de Conversión a la Ley 685 de 2001, presentada por la Sociedad MEJÍA ALZATE ASOCIADOS Y CIA IMITADA, sólo se definirá cuando se determine la preferencia invocada por la señora MARÍA LIBIA GARCÍA ARROYAVE. ARTÍCULO 4°. Continúese con el trámite de la solicitud de licencia especial de explotación Nro. 5297, frente al ejercicio del derecho de preferencia para el otorgamiento de la misma, requiriendo a la señora MARÍA LIBIA GARCÍA ARROYAVE, propietaria del predio Nro. 77 de la vereda Nro. 006, denominado El Convento, identificado con la matrícula inmobiliaria Nro. 012-16735, para que en su calidad de propietaria del predio, que cubre el área solicitada por la Sociedad MEJÍA ALZATE ASOCIADOS Y CIA IMITADA, en la licencia especial de explotación radicada en la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera Nro. 5297, para materiales de construcción

ubicada en el Municipio de COPACABANA de este departamento para que ejerza el derecho de preferencia que consagra el inciso segundo del artículo 111 del Decreto 2655 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 2462 de 1989 (…). En consecuencia se concede el término de quince (15) días de plazo, contados a partir de que se encuentre ejecutoriado el presente acto, a fin de ejercer dicha preferencia presentando los requisitos de la solicitud de licencia especial de explotación, en las zonas en que sea propietaria del terreno donde se ubica la solicitud Nro. 5297. ARTÍCULO 5°. Notifíquese personalmente esta providencia a la Doctora CECILIA UPEGUI ZAPATA, como apoderada del proponente de concesión y a la señora MARÍA LIBIA GARCÍA ARROYAVE. ARTÍCULO 6°. Se declara agotada la vía gubernativa a lo resuelto en el artículo primero de esta providencia para la señora MARÍA LIBIA GARCÍA

ARROYAVE.

Frente a lo resuelto en el artículo 2°, no procede ningún recurso de conformidad con el articulo 72 del Código Contencioso Administrativo y frente a las demás disposiciones de esta tampoco procede recurso por ser actuaciones de mero trámite.” (Se subraya). La Resolución se fundamenta argumentando que analizada la situación fáctica se observaba una situación de desequilibrio para la señora María Libia García, por cuanto no tuvo la oportunidad ante esa Dirección de que se le requiriera el ejercicio del derecho de preferencia por circunstancias imputables al cambio de legislación, frente a lo cual se vio afectada de manifestar oportunamente su

interés en que se le fuera otorgado el derecho minero en su propiedad antes 5 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) de la aceptación de la solicitud de conversión de la solicitud de licencia especial a contrato de concesión, expresada en auto de 6 de febrero de 2002, la cual no hubiera sido viable en el caso del ejercicio oportuno del derecho de preferencia de la recurrente; que se consideraba que por causa ajena no de ejerció la preferencia a la cual tenia derecho para el otorgamiento de la licencia especial en el predio de su propiedad, situación que se reconocía porque debió atenderse antes de aceptar la solicitud de conversión. La Resolución se notificó a la sociedad el 20 de marzo de 2003 y a la señora María Libia García Arroyave el 11 de abril de 2003, quedando ejecutoriada el 23 de ese mes (fl. 033 vto.).

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO. IMPOSIBILIDAD DE ESTUDIAR DE FONDO.

PRESUPUESTOS PROCESALES El acto cuya nulidad se demanda es un acto de trámite dentro del procedimiento administrativo de una solicitud de licencia que, por tanto, no puede ser objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, si bien no se allegó el expediente administrativo del trámite de la licencia especial radicado bajo el No. 52971, del contenido de la Resolución 01463 de 19 de marzo de 2003, así como de la Resolución 014300 de 9 de agosto de 2002 y del auto de 6 de febrero de 2002 (fls. 0034 a 0037), se evidencia que la

actora no era titular de la referida licencia especial, sino que únicamente era la peticionaria o solicitante, lo que significa que respecto de ella no se consolidó ninguna situación particular y concreta con el acto que se repuso por medio del acto que impugna. Según las Resoluciones, la sociedad actora presentó solicitud de licencia especial el 21 de junio de 2000 y pidió la conversión del trámite a las nuevas normas sobre contrato de concesión el 12 de octubre de 2001, petición que se aceptó y dispuso dar trámite de acuerdo con el auto de 6 de febrero de 2002. 1 Se allegó copia de la actuación correspondiente a la solicitud de licencia de exploración No. de radicación 5680 – formulario 3546solicitante Mejía Alzate Asociados en el Municipio de Copacabana (fls. 294, 299 a 339) 6 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) Sin embargo, el 5 de marzo de 2002, la señora María Libia García, como propietaria del predio, situación debidamente acreditada en el procedimiento administrativo, en ejercicio del derecho de petición manifestó que sólo el 4 de marzo de ese año se enteró que la solicitud afectaba su terreno, que nunca fue notificada y pidió se le indicara la forma de hacer efectivo su derecho de preferencia porque no se le había notificado, tal como lo ordenaba el Decreto 2462 de 1989. El 17 de junio de 2002 la señora García Arroyave solicitó que se resolviera su derecho de petición y se dejara sin efecto el auto que aceptó la conversión.

La Resolución 014300 de 9 de agosto de 2002 “por medio de la cual se resuelve una petición”, rechazó por improcedente la solicitud de la patente y ante la interposición de recurso de reposición, mediante Resolución 014673 de 19 de marzo de 2003 se repuso la anterior y se dispuso continuar el trámite de la licencia requiriendo a la señora García si quería ejercer el derecho de preferencia. De conformidad con lo referido cuando se pidió la conversión a las nuevas normas no se había decidido otorgar la Licencia especial a la sociedad actora y por tanto era oportuno atender la petición elevada por la señora María Libia García y dar curso al trámite para que pudiera ejercer su derecho de preferencia como propietaria del terreno, decisión ésta que tampoco significaba que se le otorgara a la señora la Licencia especial, sólo que en el trámite administrativo se daría aplicación a las normas anteriores, en punto a notificar a la propietaria del predio en el que se encuentre la explotación minera, para que decidiera si quería o no optar por el derecho de preferencia. En el trámite era pertinente la aplicación de la norma anterior, en especial lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2462 de 19892, por remisión expresa del 2 Artículo 10. En el otorgamiento de la licencia especial, se preferirá a los propietarios de los terrenos de ubicación de los materiales de construcción. Esta preferencia sólo tendrá lugar en relación con el área de la solicitud que esté comprendida dentro de los linderos de tales terrenos. Para la efectividad de esta preferencia se procederá así:

a) Si el solicitante es el dueño de los terrenos, deberá agregar copia auténtica de su título de propiedad, con su correspondiente registro; b) Si el solicitante no fuere el dueño del terreno se notificará a éste personalmente o por edicto, en la forma prevista en el inciso tercero del artículo 311 del Código de Minas para que en el término de quince (15) días, haga valer la preferencia, presentando su solicitud de licencia especial. Vencido este término sin haber hecho tal presentación, se continuará con el solicitante inicial.” 7 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) nuevo Código de Minas, Ley 685 de 2001, artículo 349, según el cual las solicitudes pendientes de otorgamiento continuarán su trámite conforme a las disposiciones anteriores. La Resolución 014300 de 9 de agosto de 2002 –que se repusono creó una situación particular consolidada a favor de la demandante, era un acto de trámite dentro del procedimiento de la solicitud de licencia, a través del cual se rechazó la solicitud de la propietaria del terreno, pero no le concedía la licencia ni el contrato a la sociedad. Cuando la Dirección de Titulación y Fiscalización expidió la Resolución 014673 de 19 de marzo de 2003, no revocó de manera directa y unilateral la resolución anterior, sino que decidió el recurso de reposición, por lo cual no resulta acertado considerar que quebrantó el mandato del art. 73 del CCA.3 (Se subraya). 3 SECCIÓN PRIMERA. 19 de julio de 1988. Radicación número: 874

“Por lo demás existe contradicción al dar aplicación a los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y especialmente al artículo 73 que se refiere a la revocatoria de actos creadores de situación jurídica individual y concreta, porque para que tal posibilidad pudiera plantearse, sería necesario que dicha situación particular hubiese sido creada y consolidada por el acto de cuya revocatoria se trate, independientemente de la juridicidad o no del retiro del mismo a través del revocatorio. Y cabe aquí la jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de 15 de junio de 1984 (Sección Primera, Expediente número 4217, Actor Expreso Trejos Ltda. Consejero ponente, doctor Jacobo Pérez Escobar), cuyo texto fue agregado a este expediente. "Pretende la demandante que en tales condiciones se generó para él un derecho que sólo podía ser modificado con su consentimiento. Sin embargo, es sabido que la interposición de recursos contra los actos administrativos, cuando sean procedentes, impiden transitoriamente la ejecutoriedad de tales actos. Es decir, la Resolución 121, a raíz del recurso de reposición oportunamente interpuesto por Expreso Palmira, impidió que en su momento se concretara el derecho alegado por el demandante, derecho que fue definitivamente rechazado por medio de la Resolución 538. "En síntesis, el recurso oportunamente presentado por Expreso Palmira S. A., impidió la concreción del derecho que por medio de la Resolución 121 recurrida se le había otorgado a la demandante. Por lo tanto no puede ésta alegar la violación de las normas constitucionales y del Decreto 2733 de 1959 antes citados, que protegen los derechos

adquiridos con justo título, pues ésta nunca se generó a favor de la demandante". Si contra la Resolución número 1048 de 1987 fue interpuesto el recurso de reposición antes de su ejecutoria, no pudo consolidarse situación jurídica concreta alguna, hasta el momento en el cual se produjo (en un mismo acto, el acusado) tanto el rechazado del recurso como la revocación directa. Y si tal situación particular no se produjo, mal podía la Resolución 1766 de 1987, acusada, revocar un acto administrativo que no había alcanzado a producir efectos en derecho ni en favor de ninguna persona, porque antes de que tal cosa ocurriera, fue interpuesto el recurso de reposición, impidiendo así la posible ejecutoria del mismo, según se ha visto.” (se subraya) 8 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) La Resolución 014300 no era una decisión definitiva, era un acto preparatorio o de trámite, una actuación preliminar previa a la decisión de fondo puesto que no definía sobre la solicitud del título minero. En ese orden de ideas el acto acusado expedido dentro del procedimiento administrativo de solicitud de licencia especial de explotación es un acto de trámite que decidió una petición de un tercero –que de acuerdo con el Art 311 del Decreto 2655 de 1988, era de aquellas que se debían notificar personalmente-, no es un acto definitivo que pusiera fin al procedimiento administrativo y, por tanto, no puede ser objeto de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, situación que impone que se profiera fallo inhibitorio, ante la ausencia de un presupuesto procesal de la acción.

El C.C.A., dispone: “ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. De conformidad con el artículo 50 del C.C.A. terminan una actuación administrativa los actos definitivos o sea aquéllos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y los de trámite que hagan imposible continuar con la actuación. La Resolución 014673 de 2003 que se demanda no es un acto definitivo, ni tampoco, siendo de trámite, puso fin a la actuación o impidió que continuara. Por el contrario, de manera expresa dispuso “ARTÍCULO 4°. Continúese con el trámite de la solicitud de licencia especial de explotación Nro. 5297”. 9 PHM Expediente No. 25.359 (110010326000 2003 00035 00) El acto que pone fin a la actuación es el que decide sobre la solicitud del título

minero, el cual no es objeto de la demanda.

III. CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita que se profiera fallo inhibitorio por cuanto el acto acusado es de trámite y no de aquellos que ponen fin a la actuación administrativa.

De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 10 PHM