PGN - LICENCIA DE MATERNIDAD - Tiempo de cotización que requiere la madre gestante

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 241-03

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: ALBERTO RANGO MANTILLA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3889-01

ACTOR : ALVARO MAURICIO ALVAREZ

DEMANDADO : NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICOMINISTERIO DE TRABAJO

Y SEGURIDAD SOCIAL

ACCIÓN : NULIDAD ASUNTO : DECRETO REGLAMENTARIO De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 2o del artículo 39 de la Ley 443 de 1999, en ejercicio de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., previo el traslado especial que establece la citada disposición, procede esta Delegada dentro de la oportunidad legal a emitir concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES La Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del H. Consejo de Estado conoce la solicitud de nulidad que instauró el accionante contra el artículo 63 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, expedido por el Gobierno Nacional a través del cual se reglamentó la afiliación al régimen de seguridad social en salud en todo el territorio nacional, cuyo texto dice: 2 “ARTÍCULO 63. Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

El actor citó como normas transgredidas el artículo 1o, 4o, 6o, 13, 25, 42, 43, 44, 48, 49, 150 numeral 1o y 189 numeral 11 de la Constitución Política, 1o, 2o, 3o, 4o, 152, 153, 154 literal b), 161 numeral 2o literal a), 207, 210, 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 193 numeral 2o del Código Sustantivo del Trabajo, 33, 34 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 234 del C.S.T.. Como fundamento sustentatorio de su pretensión el actor aduce que: “La facultad reglamentaria del ejecutivo tiene por objeto la cumplida ejecución de las leyes, lo que en ningún momento puede implicar la derogación, modificación, abrogación o subrogación de las mismas.” “actuar en contra de los lineamientos establecidos en la Constitución es una clara extralimitación de la facultad otorgada, pues ello implica un atentado contra el Estado Social de Derecho.”

2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL De la solicitud que elevó el accionante para que se suspendieran provisionalmente los actos demandados, el H. Consejo de Estado consideró que el demandante no desarrolló en forma clara la infracción en que pudo incurrir el Ministerio de Salud en la expedición del artículo 63 del Decreto 806 de 1998 pues no sustentó la supuesta vulneración de las disposiciones que citó como infringidas.

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3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación a través del Ministerio de Salud y Trabajo alegó la legalidad del artículo demandado, argumentando que de conformidad con la Constitución,

el Estado esta obligado a actuar dentro de unos principios expresamente definidos y determinados, así el artículo 1o de la Carta Política señala que Colombia es un Estado Social de Derecho que debe cumplir con los fines esenciales, esto es el de servir a la comunidad, promoviendo la prosperidad general. Aduce que la Ley 10 de 1990 determinó la estructura y administración del servicio público de salud señalando que la Dirección Nacional del Sistema de Salud, estará en cabeza del Ministerio de Salud, por consiguiente le da competencia para formular políticas y dictar todas las normas científico administrativas. Estima que la potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, y puede ejercerse en cualquier tiempo siendo además irrenunciable. Presupuestos indispensables para que la administración cumpla su función de ejecutar la ley.

3. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se centra a establecer si el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, que establece el requisito de cotización para que la mujer gestante pueda tener derecho a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, es legal o si por el contrario desconoce lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. “Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado y

suprema autoridad administrativa: (...) 4

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Es evidente que la norma constitucional transcrita hace relación a la facultad

que tiene el Gobierno de reglamentar las leyes, que si bien en principio no puede ser limitada, debe estar sometida a la Constitución y a la ley, estableciendo a través de sus actos parámetros y lineamientos dentro de los cuales se logre su ejecución. De suerte que el ámbito normativo de la nueva Carta Política dentro de la fijación de competencias relacionadas con la administración pública, establece las atribuciones del Presidente de la República, estando entre ellas el reconocimiento de una facultad administrativa, condicionada y sujeta a las definiciones normativas de la ley, que puede establecer no sólo principios y reglas generales para su definición, sino también, imponer elementos específicos que la orienten y la encausen. Al tenor del inciso 2o del artículo 49 de la Constitución Política es competencia del Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, e igualmente puede fijar las políticas a través de las entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. En desarrollo de lo dispuesto anteriormente el artículo 2o de la Ley 100 de 1993 consagró los principios a los cuales se debe sujetar la prestación del servicio esencial de Seguridad Social para garantizar su cumplimiento, así: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.

5 c) Solidaridad, Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el Sistema de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de la población más vulnerables. d) Integridad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quién contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley. e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la Seguridad Social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la Seguridad Social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del Sistema en su conjunto. Los artículos 3o y 4o ibídem señalan que es deber del Estado garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable de la seguridad social, con carácter de obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a su cargo, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 344 de 1996 señala que para garantizar el debido cumplimiento de los principios de solidaridad y equidad del sistema general de Seguridad Social en Salud, el Gobierno Nacional debe reglamentar los mecanismos para controlar y sancionar la evasión al sistema General de Seguridad Social de Salud.

Igualmente, el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 autorizó al Estado a intervenir en el desarrollo del servicio público de Seguridad Social en Salud, es decir conforme a lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Carta Política y el artículo 6o de este mismo compendio legislativo le asigna al 6 sistema la facultad de ordenar las instituciones y los recursos ordinarios para alcanzar los siguientes objetivos: “1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al Sistema.

2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.

3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores con la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.” Por otra parte, y teniendo en cuenta que la dirección, control y vigilancia del Sistema General de Salud está a cargo del Estado, el artículo 60 del Decreto 806 materia de debate dispone los períodos mínimos de cotización que pueden ser exigidos por las Entidades promotoras de Salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS, y por el cual el afiliado carece de derecho para ser atendido.

La norma directamente demandada fija una limitante para la madre embarazada, pues no tiene derecho a las prestaciones económicas por

licencia de maternidad sino ha cotizado por lo menos por un periodo igual al de la gestación, es decir entiende el Despacho que puede variar en cada caso en particular, teniendo en cuenta aquellos niños que nacen antes del término de los 9 meses. Ahora es necesario precisar que el Sistema General de Salud determina dos tipos de afiliados, los del régimen contributivo que corresponde a los que se encuentran vinculados por contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y los del régimen subsidiado que comprende aquellas personas sin solvencia económica para cubrir el monto total de la cotización. 7 por lo tanto, se colige que la norma accionada impone el requisito tanto a los empleadores y sujetos afiliados al sistema contributivo porque son los que están obligadas a cancelar las cotizaciones en beneficio propio y de los que hacen parte del régimen subsidiado atendiendo la escala salarial y los porcentajes que se fijen para tal efecto como lo ordena el artículo 207 de la Ley 100 de 1993: “ Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia de maternidad”, es decir tanto para los que cotizan como para las que tienen el servicio de manera subsidiada. Así mismo al tenor del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 el Sistema General de Seguridad Social de Salud estaba en la obligación de crear las condiciones de acceso a un plan obligatorio para todos los habitantes del territorio antes del 2001, para la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad

general, pero únicamente en las etapas de promoción y fomento de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. No obstante lo anterior, el gobierno puede fijar los requisitos y lineamientos que estime necesarios para la prestación del servicio, en este caso en relación con las afiliadas al régimen contributivo, pues las del sistema subsidiado con la sola afiliación tienen el derecho, demostrando únicamente que pertenecen al nivel l y ll del SISBEN (Sistema de selección de beneficiarios en programas sociales) para recibir una atención gratuita. Así las cosas, considera el Despacho que el Gobierno tenia la facultad para establecer esa condición, a pesar de que el Sistema Integral de Salud debe desarrollarse y cumplirse bajo los principios antes mencionados, esto es, universalidad, eficiencia, unidad, integridad y participación, buscando principalmente cubrir a la totalidad de la población, esto por cuanto la misma Constitución fija unos limites cuando a titulo de ejemplo en el inciso 3o del artículo 49 señala: “La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.”; e incluye de una vez a los menores de edad al señalar “Todo niño menor de un año que no 8 esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. De suerte que la conclusión que se infiere de la lectura del mandato constitucional es que es gratuita para determinado sector de la población, estableciendo unas excepciones que dependen de especiales circunstancias

de orden económico y social, pues la regla general es que todos los habitantes a nivel nacional tienen derecho acceder a la prestación del servicio de salud bajo la forma de pago por aportes, supuesto que autoriza al legislador para hacer diferencias dentro del mismo sistema y en consecuencia se entiende que dicha facultad la hace extensiva a la autoridad administrativa. Afirmación anterior que encuentra sustento legal además en lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues fija la obligatoriedad de las cotizaciones para un sector de la población: “ Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores con base en el salario que aquellos devenguen.” y lo ordenado por el artículo 213 del mismo compendio: “Será beneficiaría del régimen subsidiado toda población pobre y vulnerable en los términos del artículo 157 de la presente ley”, es decir que hacen parte del sistema los afiliados al régimen contributivo, subsidiado o los que participan temporalmente. Sumado a lo anterior, el artículo 213 citado le permite al Gobierno Nacional establecer un régimen de focalización de los subsidios entre la población más pobre y vulnerable del país, en el cual se establezcan los criterios de confinanciación del subsidio por parte de las entidades territoriales bajo los criterios que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, es evidente que tanto la misma Constitución como la ley hacen diferencias y fijan los presupuestos para aplicar el sistema, sin que se pueda considerar vulnerado el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la carta política pues como lo ha considerado en reiteradas

oportunidades por la H. Corte Constitucional “La igualdad implica no sólo idéntica posibilidad de acceso, sino indentico tratamiento.”; “ ...el derecho a 9 que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares y, diferente, a quienes están en distinta situación (igualdad ante la ley)”1 Por lo tanto, si bien el Estado esta obligado a garantizar brindándole a toda la población los derechos consagrados a su favor permitiéndoles satisfacer las necesidades fundamentales, en este caso la salud y las prestaciones económicas que de ella derivan, no es menos cierto que el Gobierno pude fijar unos parámetros y requisitos mínimos haciendo uso de la facultad reglamentaria contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política para que los afiliados puedan ejercerlos. Por consiguiente este Agencia del Ministerio Público estima que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado debe declarar la legalidad de la disposición demandada, pues estima que el ejecutivo si tiene la competencia y la autorización constitucional y legal para determinar los periodos y estimativos, en este caso para fijar el tiempo de cotización que requiere la madre gestante para tener derecho a los servicios que se derivan por este concepto. De los Honorables Consejeros cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado RABM 1 sentencia C-104, 11 de marzo de 1993, MP. Alejandro Martínez Caballero y sentencia C-318 de 30 de junio de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.